16 שנים קיימה אקסס טכנולוגיות יחסי עבודה תקינים ופוריים עם הסניף הישראלי של מייקרוסופט. במרוצת הזמן עוטרה בדברי הוקרה ומדליות. בשנת 2002 אף קיבלה תעודה המעידה שהיא "חברה במועדון המיליון" של MS, מאחר שמכרה את מוצריה של ענקית התוכנה מרדמונד ביותר ממיליון שקלים. אבל בוקר בהיר אחד, בלא סימן מקדים, ומן הסתם בלא לחשוב פעמיים מה היא מעוללת בכך למשווק ותיק וטוב שלה, הגישה מייקרוסופט אישום פלילי נגד אקסס ומנהלה. לא תביעה אזרחית, אלא כתב קובלנה פלילית. בכתב האישום הזה – שכמותו נוחת על אנשים הגונים לְעולם כרעם ביום-בהיר - טענה בנחרצות שאקסס מנהלת עסק למימכר והפצת תוכנות מחשב פיראטיות. לא פחות.

מייקרוסופט עשתה זאת, מפני שבשלהי חודש דצמבר 2002 מכרה אקסס מחשב בודד אחד, עליו הותקנו, ללא תוספת תשלום, תוכנות 'חלונות 98' ו'אופיס 2000', לחוקר פרטי שמייקרוסופט שלחה. מייקרוסופט טענה שאותה מכירה היתה נגועה בהפרת זכויות היוצרים שלה בתוכנות (שתיהן אגב, גרסאות לא עדכניות בעליל של חבילות התוכנה נכון למועד המכירה – עובדה שכתב הקובלנה בחר להתעלם ממנה לגמרי). על יסוד טענה זו הפעילה את "נשק יום הדין" העומד לרשותם של בעלי זכויות יוצרים בישראל, קרי הגשת קובלנה פלילית. אלא שבסופה של סאגה שארכה למעלה משלוש שנים, ובתום הליך משפטי שנוהל לגופו של עניין בבית משפט השלום ברחובות, בפני כב' השופט גדעון ברק, זוכו אקסס ומנהלה מכל ההאשמות כנגדם.

תחושה משכרת של כוח

במרוצת השנים שבהן טיפלתי בתיק זה, תהיתי לא פעם מה גורם לחברה לתבוע בלי להזהיר את אחד מטובי המשווקים של מוצריה. עכשיו, כשהתיק הסתיים בזיכוי, אולי אני קרוב יותר לתשובה: כי היא יכולה. מייקרוסופט האשימה בפלילים את אקסס ומנהלה – האשימה בפלילים, ולא הגישה תביעה אזרחית; האשימה בפלילים, ולא שלחה מכתב אזהרה; שיגרה חוקר פרטי, ולא ניסתה לברר בהידברות עסקית מכובדת – כי יש לה את הכוח הדרוש לכך.

כוח משחית, וכוח מוחלט משחית לחלוטין. למייקרוסופט יש בישראל כוח שוק מוחלט בתחום מערכות ההפעלה והתוכנות המשרדיות למחשבים אישיים. מייקרוסופט שולטת ללא עוררין בשוק מערכות ההפעלה והתוכנות המשרדיות למחשבים אישיים המבוססים על מעבדי אינטל. וגם אם היות מונופולין איננו עבירה, אלא משאת נפש לגופים עסקיים, עדות להצלחתם העסקית, הוא עלול לעודד אי-הגינות ששוק תחרותי מונע מלכתחילה. במציאות משוללת תחרות, מתפקידה ומחובתה של הרשות להגבלים עסקיים לדאוג להצבת החסמים החלופיים הנדרשים. בעודה מתמהמהת זה שנים להכריז על מייקרוסופט כמונופול, כדאי שהרשות להגבלים עסקיים תבחן את התנהגותה של מייקרוסופט בפרשה זו. לדעתנו, יש בה עדות לתחושה משכרת של כוח: אם אין למשווק המחשבים אלטרנטיבה בתחום הספקת התוכנה, אפשר להאשימו בפלילים בוקר בהיר אחד, בלי סימן מקדים או בסיס מוצק, ולהציגו קבל עם ועולם כפיראט סידרתי.

ביום שני, 23 בדצמבר 2002, שלחה מייקרוסופט לאקסס חוקר פרטי. לימים יתברר כי לא היה עדיין חוקר אלא מתמחה בלבד ב'מודיעין אזרחי'. הוא ביקש לרכוש מחשב עם 'חלונות' ו'אופיס' והציג עצמו כחייל בודד בארץ. משפחתו ברוסיה. לטענת מייקרוסופט, פקידה בחברה מכרה לו מחשב אישי עם התוכנות שביקש, אבל לא מסרה לו את תקליטורי התוכנה או מדבקות מקוריות או חוברת הדרכה. עובדות אלה, שלימים יטיל בהן בית המשפט ספק, שימשו את מייקרוסופט לבניית תלי תלים של האשמות וחשדות. "העתקה בלתי חוקית של תוכנות הקובלת", קראה לכך מייקרוסופט בקובלנה שהגישה במרץ 2003. "כוונה להונות", אמרה על המשווק המצטיין שלה. "מוצרים מזויפים", כינתה את מה שלימים יודה המומחה מטעמה, גם אם בחוסר רצון, כי הוא תוכנה חוקית לגמרי.

כשקיבלנו את התיק לידנו סברנו שאין ממש בקובלנה. החוק לא מחייב למכור תוכנה יחד עם תקליטור. גם מייקרוסופט לא טענה שהחוק אומר כך. המעיין בכתב הקובלנה המקורי ימצא רק שלגירסתה, הסכמי התוכנה שצריך לאשר בעת התקנתה, הם שמחייבים זאת. לימים, מייקרוסופט לא תוכיח הסכמים אלה בבית המשפט. אבל באותה עת, זו היתה לדעתנו משמעות טענתה: אי-כיבוד הסכם תוכנה, הסכם אחיד שנכתב ברדמונד, ארצות-הברית, הופך לעבירה פלילית לפי הדין הישראלי! סברנו שלא ייתכן שהדין הפלילי של מדינת ישראל ייכתב בחוזים פרטיים, לא כל שכן בחוזים אחידים שמקורם בחו"ל. משכך, פנינו בשם אקסס ומנהלה ליועץ המשפטי לממשלה וביקשנו שיעכב את ההליכים בתיק.

צריבת דיסקים מותרת

מייקרוסופט התנגדה לעיכוב. את התנגדותה תמכה בהגשת קובלנה מתוקנת. החברה קיבלה צו חיפוש במשרדי אקסס. בחיפוש נתפסו תקליטורים צרובים, ומייקרוסופט קפצה עליהם כמוצאת שלל רב. היא טענה שיש בהם עדות, כביכול, לניהולו של "עסק פיראטי”. למותר לציין שטענה זו עלולה היתה לפגוע במשלח ידן של כל מעבדות המחשבים בישראל. מעבדות אלה מחזיקות תקליטורי תוכנה צרובים, מפני שהן חייבות בכך לצרכי עבודתן. בין השאר כוללים התקליטורים טלאי אבטחה לתוכנות MS, תוספים, תוכנות שטלאי האבטחה כבר שולבו בהן כדי לחסוך את הצורך בשעות התקנה רבות. אבל העובדות הללו היו בעיני החברה לצנינים: "באמצעות תוכנות צרובות אלה, בין היתר, פעלו הנאשמים להתקנה לא חוקית של תוכנות הקובלת על גבי מחשבים", היא טענה במסגרת הקובלנה. לו היתה מתקבלת הטענה, היתה כל מעבדת מחשבים בישראל נמצאת בסכנה שתוכרז עסק פיראטי.

כשהוגשה הקובלנה המתוקנת שביקשה לצייר את אקסס ומנהלה כמגה-פושעים, הם בחרו למשוך את בקשתם לעיכוב ההליכים מן היועץ המשפטי לממשלה ולנהל את הגנתם בבית המשפט עד שתוכח חפותם. ההוכחות היו מתישות. בין השאר הגישה אקסס רשיונות תוכנה רבים של MS , כדי להוכיח שהרשיונות של מייקרוסופט עצמה מתירים יצירת עותקים מתקליטורי התוכנה, ושצריבת דיסקים כאלה, מותרת, אלא שמייקרוסופט לא מצמצה. האם אתם מנחים מעבדות כיצד לעבוד באופן חוקי עם תוכנות? מה לעשות, לדוגמה, כאשר לקוח מגיע עם מחשב שדורש התקנת 'דרייבר' מחדש אבל לא הביא איתו תקליטור תוכנה מקורי? "לא", השיב נציג מייקרוסופט בשלווה. הרשיונות שלנו הם ההנחיות. הנה כי כן, הענקית מרדמונד מאמינה שמעבדות תוכנה בישראל צריכות לקרוא עשרות מסמכים, חלקם ארוכים וצפופי אותיות, באנגלית משפטית סבוכה, כדי לדעת מה לדעתה מותר ומה אסור לעשות בתוכנותיה. מילא, אם היו בהן תשובות ברורות לשאלות של יום-יום, אבל על-פי רוב אין בהן תשובה כזו, ומעבדות אינן יכולות להעסיק עורכי-דין צמודים כדי שיפענחו עבורן את כוונתו הנסתרת של מנסח רשיונות המרוחק אלפי מילין מישראל. האם יש ספק שרק מציאות מונופוליסטית מאפשרת גישה כזו?

ב- 9 ביולי 2006, יותר משלוש שנים לאחר שהוגשה הקובלנה המקורית, בית המשפט זיכה את הנאשמים. הוא ציין כי הוא מזכה אותם מחמת הספק, אבל לעיני המשוחדות אין ספק בהכרעת הדין. היריעה אינה מאפשרת לפרט את כל האמור בה. הרוצה, יקרא את הכרעת הדין המלאה כאן. אבל בלי כמה עיקרים, אי-אפשר:

היות שמנכ"ל אקסס לא השתתף בשום שלב במכירת המחשב, הוא זוכה לגמרי מן האשמה. הוכח שניתנו הנחיות על ידי המנהל לשמירת זכויות יוצרים והמוכרת היתה מודעת לחשיבות השמירה על זכויות יוצרים ואין זה הגיוני שבכל זאת תעשה מעשה בניגוד לרישיון או בניגוד לחוק. בלב בית-המשפט התעורר ספק אם המחשב שרכש החוקר הפרטי הוא בכלל אותו מחשב שבדק המומחה מטעם התובעת (שכן בראשון הותקן כונן קשיח בנפח של 40 ג'יגה ואילו החוקר העיד שבדק מחשב ובו שני כוננים קשיחים בנפח כולל של כ- 37 ג'יגה). מייקרוסופט לא הוכיחה שהחוק דורש צירופו של תקליטור ואמצעי רישוי ושאי הצירוף האמור מהווה הפרת זכות יוצרים. אמנם נתפסו תקליטורים צרובים אצל הנאשמת, אך לא הוצג אפילו מקרה אחד שבו תקליטורים אלה שימשו להתקנה בלתי חוקית של תוכנות, קבע השופט גדעון ברק. מייקרוסופט לא הוכיחה גם שהנאשמים אינם רשאים להשתמש בתקליטורי צריבה לשם גיבוי עצמי, לעבודה פנימית או לתיקון בעיות במחשבי לקוחות.

בהעדר תחרות

מבחינת מייקרוסופט, הכרעת הדין איננה אפילו "מכה קלה מתחת לכנף". לאקסס ומנהלה, היא רווח והצלה. לא אחת נוכחתי בזה בעבודתי כעורך-דין פרטי: אנשים נורמטיביים המואשמים בפלילים חווים זאת כמשא קשה ומשפיל מאין כמותו. את הכוח המוחלט הזה צריך לעצור.

בהעדר תחרות בשוק זה, הצעד הראשון שבו צריכה לדעתנו הממונה על ההגבלים העסקיים לנקוט, הוא הגבלת יכולתה של מייקרוסופט להאשים בפלילים. כך נעשה לדוגמה במסגרת התנאים הזמניים לפעילותה של אקו"ם כהסדר כובל וכמונופולין. יתר על כן, באותם תנאים הוגבלה גם הגשת תובענה אזרחית והוכפפה למשלוח חוזר ונשנה של פניות והתראות. אין סיבה שלא ייעשה כך גם עם MS. קיומה של תחרות היה מרסן באופן טבעי הגשתן של קובלנות פליליות. חומרתן והשלכותיהן ברורה לכל. תאגיד עסקי חושב פעמיים ושלוש לפני שהוא נוקט צעד כה קיצוני כלפי משווקי תוצרתו. בהעדר תחרות, קל לאין שיעור לחצות את הסף. המשווק השבוי לא יעבור למכור מערכות הפעלה אחרות, או מפני שאין כאלה בכלל או כי אינן מבוקשות. בהעדר חסמים טבעיים מסוג זה, צריכה רשות ההגבלים העסקיים להתערב.

את ההוראות הפליליות בדיני זכויות יוצרים צריך להבהיר, כך שלא יהיה צל של ספק שמסמך שנכתב במסגרת המשפט הפרטי (רישיון תוכנה) אינו יוצר כשלעצמו חבות בפלילים. את השילוב של מונופול מוחלט וזכות האישום בפלילים הנתונה לבעל מונופול על-פי חוק בתוקף מעמדו כבעל זכויות יוצרים, יש לפרום. רשות ההגבלים העסקיים צריכה להתעורר ולטפל במייקרוסופט על-פי אותן אמות-מידה שהנחו אותה בטיפול במונופולים מקומיים.