לעתים נדירות בלבד מגיע בית-המשפט העליון לדון בנושאים טכנולוגיים. כל פסק-דין שיעסוק בנושאים אלה יכול לפיכך להיות הרה-חשיבות ולשמש מדריך בעולם שבו הנכסים הופכים יותר ויותר מופשטים – תוכנה ומידע. מהם גבולות ההגנה של דיני זכויות יוצרים בעולמות אלה? כיצד תבחן העתקה של תוכנת מחשב? שאלות אלה ואחרות ממתינות להכרעה חדשה. בשבוע שעבר נתן בית המשפט העליון פסק-דין שיכול היה להתמודד עימן: ע"א 9248/05 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ ואח'. אלא שפסק-הדין נמנע מתשובות. הוא בחר להתמודד עם הסוגיות שבפניו בנתיבים של סדר-דין אזרחי – הימנעותה של ערכאת ערעור מהתערבות בממצאים עובדתיים של ערכאה ראשונה; הימנעותו של צד מהבאת ראיות הפועלת כנגדו; סירובו להסכים למינוי מומחה מטעמו של בית המשפט. פסק-הדין ממחיש, כי בעומס העבודה שהוא נתון בו – ובמגבלות השיטה האדברסרית שבה קובעים הצדדים, טעוניהם והתנהגותם את תווי ההליך - בית-המשפט העליון אינו יכול להתפנות להעמיק בסוגיות חדשניות מסוג זה.

עניינו של פסק-הדין בהפרת זכויות יוצרים נטענת בכרטיס אלקטרוני המשמש מערכות אלחוטיות לקריאת מדי מים מרחוק. המערערת, מתן, סיפקה למשיבה, מילטל, מערכות לקריאת מדי מים שכללו משדר ומקלט לקריאה אלחוטית. לטענתה, מילטל העתיקה את כרטיס מתן והחלה מייצרת ומשווקת מערכת מדידת מים מתחרה. מתן גרסה, שכרטיס מתן מוגן על פי דיני זכויות יוצרים ועתרה לקבלת צווי מניעה. צו זמני אכן ניתן לה לבקשתה, ולימים בוטל מחמת אי-הפקדת ערבון. התובענה העיקרית נדחתה. על כך הוגש הערעור שבפני בית המשפט העליון. פסק-הדין ניתן ב-22 באוגוסט על-ידי השופטת א' פרוקצ'יה בהסכמת השופטים א' רובינשטיין וד' ברלינר.

לסווג מעגל חשמלי

נקודת המוצא של הערעור היא כי כרטיס מתן מהווה יצירה מוגנת. בית המשפט העליון אינו מהרהר בנקודה זו מפני שלא התבקש לבוחנה. ועם זאת, השאלה אם כרטיס אלקטרוני מהווה יצירה מוגנת, איננה טריוויאלית. דיני זכויות יוצרים מכירים רק בסוגים מסוימים של יצירות, ואינם פורשים תחולתם על יצירות אחרות. אלה הסוגים המוגנים: יצירות ספרותיות, אמנותיות, דרמטיות ומוסיקליות. איך יסווג כרטיס אלקטרוני? מהו, בעצם, כרטיס אלקטרוני? פסק-הדין העליון שותק. הוא מקדיש אמנם עמודים אחדים לדיון בזכויות היוצרים במקורותינו, ולעקרונות ידועים של דיני זכויות יוצרים – כדוגמת ההפרדה בין הרעיון (שאינו מוגן) לבין הביטוי (המוגן) – אבל דווקא בסוגיה חדישה זו יחריש. חבל. כשבית המשפט רוצה לדון בשאלות שמעניינות אותו, הוא יודע לעורר אותן בעצמו או לכוון אליהן את הצדדים...

הקורא יסיק במשתמע, מבלי שהדברים נאמרו במפורש, כי קביעת בית-המשפט המחוזי הייתה מבוססת כדבעי. אלא שעיון באותה החלטת הביניים (בהש"א 2651/98 ה.פ. 224/98 מפי השופטת צ' ברון), מגלה שכך נומקה: בחקירתו הודה מנכ"ל המשיבה כי היא ייצרה כמות קטנה של כרטיסי מתן "למטרת גיבוי". מכאן מסיק בית המשפט קמא שהוכחה גרסת מתן שמילטל העתיקה את עיקרי התוכנה שיצרה (ואשר הייתה טבועה בכרטיס) ואת המעגל החשמלי שפיתחה. "אין חולקים שלמחבר 'מעגל חשמל' זכות יוצרים כמו למחבר יצירה", אומרת השופטת ברון בהחלטתה. תוכנה מוגנת במפורש בסעיף 2 לפקודת זכות יוצרים. יוצא שלמתן יש מכוח החוק זכות יוצרים לגבי התוכנה והמעגל החשמלי. אבל ההחלטה אינה מסבירה מדוע מעגל חשמלי הוא יצירה מוגנת מלכתחילה. האם הוא יצירה ספרותית (הכוללת "מפות, תרשימים, תכניות")? אולי הוא יצירה אמנותית (הכוללת "שרטוט")? אולי אינו אף אחד מאלה? כשבית המשפט מגיע לדון בעניינו של מעגל חשמל, אין הוא יכול להניח כדבר מובן מאליו שהוא יצירה מוגנת, מה גם שהיחס בין "מעגל חשמלי" ל"כרטיס אלקטרוני" לא מובהר בפסק-הדין. פסיקה ישנה (ת.א. 1516/88 עוז און נ' אלקטרוזן) קבעה שאין זכות יוצרים במעגל מודפס אלא רק בתרשימו, וכי המעגל מוגן רק אם נרשם כפטנט או מדגם. זאת ועוד, זמן-מה לאחר שניתנה החלטת הביניים בענין מתן נ' מילטל שקבעה כי המעגל מוגן מכוח דיני זכויות יוצרים, חוקק חוק להגנת מעגלים משולבים, התש"ס – 1999. אם כרטיס אלקטרוני הוא 'מעגל משולב' כלשון החוק החדש או 'מעגל מודפס' כלשון הפסיקה הישנה האם אין פירוש הדבר שדווקא זכות יוצרים לא מתקיימת בו? גם בית המשפט העליון מתעלם משאלות אלה ותחולתם האפשרית על המקרה.

איכות ולא כמות

לב פסק-הדין עוסק בשאלה כיצד ייבחן השוני בין מוצרים כדי לקבוע אם אחד מהם הועתק ממשנהו. מתן הסכימה כי קיימים שינויים בין הכרטיס שהיא פיתחה לבין זה שייצרה ושיווקה מילטל, אולם לשיטתה אלה אינם עולים על 15% ובכך אין די. לטעמה, נדרש שינוי של 50% כדי שהכרטיס לא ייחשב להעתקה. השופטת פרוקצ'יה דוחה את טענתה: השאלה אם הדמיון שהוכח בין הכרטיסים מצביע על העתקה, היא שאלה שבעובדה. קביעה כי מדובר בהפרה של זכויות יוצרים אינה בהכרח פונקציה של בחינה כמותית או השוואה טכנית. ייתכן שבדיקה השוואתית של אחוזי השינוי מהבחינה הכמותית, יש בה אינדיקציה לגבי היקף השוני המהותי בין המוצרים אולם בכך אין די. אין המדובר בנוסחה מתמטית שבה אחוז השוני מכתיב את התוצאה. בדברים אלה מבטאת השופטת עקרון מושרש היטב שהעתקה מפרה מתרחשת כשחלק מהותי מן היצירה מועתק. אותו חלק אינו נבדק לפי כמותו אלא לפי איכותו.

והיא ממשיכה: "כאשר נקודת הכובד והגרעין המרכזי שביצירה הועתקו - אין משמעות לכך ש- 90% מחלקיה הנותרים הינם מקוריים. כך גם להפך". עצם העובדה כי המוצרים נראים על פניהם זהים, אין בה כדי להעיד אם מדובר בהעתקה. יש לבדוק כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו, למפרטו הטכני של המוצר, למהותו ולפונקציה שעליו למלא. המשפט הקצר "כך גם להפך" יטריד את הקורא. האמנם אם 90% מיצירה הועתקו אין פירושו של דבר שבוצעה הפרה בוטה של זכות יוצרים? גם על-פי המבחן האיכותי, ספק אם ייתכן כי 90% לא ייחשבו "חלק ניכר" מיצירה שהעתקתו תהווה הפרה לפי סעיף 1(2) לחוק זכות יוצרים, 1911.

בית המשפט המחוזי שדן בתיק לא השווה את התוכנה הטבועה בכרטיס האלקטרוני. המומחים שהעידו בפני הערכאה הראשונה הסכימו שהדרך היעילה ביותר לאתר העתקה היא להשוות את קוד המקור של התוכנה, אבל מתן סרבה לחשוף את הקוד. סירובה פעל כנגדה. ועם זאת, ככל שנותר בלב הקורא הרושם שהשוואת תוכנות תתבצע רק על-ידי עיון בקוד המקור שלהם, זהו רושם שגוי. פתרונות זהים של תוכנה ניתן למממש בשפות תוכנה שונות, עם שגרות אחרות ומבנה אחר. בנסיבות כאלה, קוד המקור לא יהיה זהה. השוואה טכנית של קוד המקור לא תסייע בחשיפת הדמיון אלא במקום שמדובר בהעתקה מילולית, 'אחד לאחד' (Literal copying).

הפשטה, סינון והשוואה

השוואת קוד-מקור אינו הכרח – ולמצער אינה אמצעי בלעדי לקביעת העתקה - גם על-פי פסיקת בית המשפט העליון בעצמו. בע"א 139/89 אחיטוב נ' הרפז נקבע כי זכויות היוצרים בתוכנה מגנים על שלושה שלבים – הגדרת הדרישות, העיצוב (תרגום הדרישות למפרטים סכמאטיים המתארים את מטלותיה) והתכנות. בדיקת הקוד יכולה לסייע רק בשלב אחרון זה – אבל בית המשפט מצא שדווקא שלב הגדרת הדרישות ושלב עיצוב התוכנה הם השלבים החשובים והמרכזיים בהליך פיתוחה של תוכנת מחשב. יתרה מזאת, בדיקת הקוד אינה הכרחית או חשובה ביותר גם על-פי המבחנים המקובלים בפסיקה האמריקאית לבחינת העתקה של תוכנה. בין המבחנים השונים מקובל זה הידוע בשם "הפשטה, סינון והשוואה" (abstraction, filtration, comparison) שנקבע בענין Computer Associates v. Altai. מבחן זה מפשט את התוכנה ובוחן את מטרתה, המודולים הממלאים אחר מטרה זו, השגרות שתומכות בה ורק לבסוף מגיע לקוד-המקור. לאחר מכן הוא מסנן את האלמנטים הלא מוגנים מן התוצאה (לדוגמה: רעיונות, ביטויים שהם בגדר זכות הכלל) ואז משווה את התוצאות כדי לקבוע אם בוצעה העתקה אסורה אם לאו.

סוף דבר: פסק-הדין בענין מתן נ' מילטל הוכרע לא בהתאם לדין המהותי שבזכויות יוצרים. הוא הוכרע לטובת המשיבה, שיוצגה בידי עורכי-הדין רובי בכר, גלעד וינקלר ותמר תורג'מן, מפני שבית המשפט שלערעור אינו מתערב בממצאי עובדה של הערכאה הראשונה. כך גם אינו מתערב בהחלטתה להעדיף חוות דעת מומחה אחת על רעותה. בנוסף זקף כנגד המערערת את סירובה למנות מומחה מטעם בית המשפט, בפרט בהתחשב בכך שהמומחה העיקרי מטעמה היה בעל עניין. במלים אחרות, פסק-הדין הוכרע בשל סדר דין. פסיקה כזו, נכונה ככל שתהיה, מותירה מאחוריה שאלות חשובות שבדין המהותי בלא פתרון מספק, ולמצער ללא קווים מנחים ברורים דיים.