בהחלטה חדשנית וראשונה מסוגה בישראל קבעה אתמול, 28.2.2006, שופטת בית משפט השלום בירושלים, ד"ר מיכל אגמון-גונן, כיצד ייחשפו פרטיהם של גולשים אנונימים, שפרסמו באתר אינטרנט לשון הרע. נפסק, כי רק במקרים שבהם עשויה לקום אחריות פלילית, יש להגביל את חופש הביטוי של הגולש באינטרנט, וליתן לניזוק סעד בדמות חשיפת שמו של הגולש. בית המשפט קרא לשקול יש לשקול האם אין מקום בהצעת החוק, המחייבת גילוי כתובות הגולשים במקרים מסוימים, לחייב את ספקי השירות לשמור את המידע במשך תקופת זמן נתונה – וזאת לאחר שבאותו עניין התברר כי פרויקט תהיל"ה הממשלתי אינו שומר את נתוני הגלישה אלא למשך חודש אחד בלבד בעוד שספקים פרטיים עושים כן למשך זמן ארוך יותר. בהיותה פעם ראשונה שהסוגיה מגיעה בישראל להכרעה לגופה, יש להחלטת בית המשפט חשיבות לא מבוטלת (בש"א 4995/05 פלונית נ' בזק בינלאומי ואח').

העותרות שבפני בית המשפט הן אם ובתה הקטינה בת השנה. באפריל אשתקד התפרסמה באחד מאתרי האינטרנט כתבה, שאינה קשורה למי מהמבקשות, אולם בסיומה פורסמו 31 תגובות עסקו במבקשות. עניינן של תגובות אלו ברמיזות ובהשמצות ביחס לזהות הוריה של התינוקת, מנהגיה המיניים לכאורה של אמה, והאשמות בדבר גניבת כספים על ידי האם. כעבור ארבעה ימים ולבקשת בא כוחן של המבקשות, חסם מנהל האתר את האתר לתגובות נוספות. המגיבים לא הזדהו כמובן בשמותיהם האמיתיים. לפיכך פנו המבקשות באמצעות באת כוחן למנהל האתר, על מנת שיחשוף בפניהן את כתובות האינטרנט, ה-Protocol Internet Address (כתובת ה-IP) של המחשבים מהן נשלחו התגובות. או אז הסתבר, כי בפועל אין מדובר ב-31 מגיבים, אלא במספר נמוך הרבה יותר של גולשים, שהזדהו בכל פעם בשם אחר. שניים מהם הגיעו לאתר ממערכת האינטרנט הממשלתית, תהיל"ה. אחד הגיע באמצעות מערכות הגישה לרשת של חב' ברק, וכל השאר התחברו לאינטרנט באמצעות בזק בינלאומי. בין היתר, הופיעו תגובות בשמם לכאורה של אנשים המוכרים לעותרת, ותגובה נוספת כביכול בשמה, כאילו היא מודה במיוחס לה. בית המשפט נתבקש להוציא צו שיורה לספקי הגישה לאינטרנט לחשוף את שמות הגולשים.

להגן על ביטוי אנונימי

תחילה דחתה השופטת את הטענה המקדמית כי בית-המשפט אינו רשאי לדון בדרישה כל עוד לא חוקק חוק המסדיר את סמכותו לדון בנושא האינטרנט: בית המשפט מוסמך לדון בתביעות שמכוח חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965. סמכותו לתת את הסעד המבוקש קבועה בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. כיוצא בזה דחתה גם את הטענה שיש לדחות את התובענה על הסף מפני שלא מונה מייצג לכותבים האנונימיים: אמנם לפי שיטת המשפט האמריקאית מחויב התובע לעשות כל מאמץ על מנת ליידע את הגולש האנונימי בדבר התביעה המוגשת נגדו. יחד עם זאת, הוראה דומה אינה קיימת בשיטת המשפט הישראלית.

מכאן ואילך התלבט בית-המשפט בשאלה מתי יש לפגוע בחופש הביטוי באינטרנט: לחופש הביטוי האנונימי, המאפיין את חופש הביטוי באינטרנט, נודעת חשיבות מרובה. כאשר מדובר בביטוי אנונימי, חייב השומע, האדם שנחשף לאותו ביטוי, להעריך את עמדותיו ודעותיו של הדובר בהסתמך על הביטוי לבדו, ללא שיש חשיבות למאפייני זהותו של הדובר כגון מינו, גילו, מעמדו, דתו או גזעו. בכך מקדם רעיון הביטוי האנונימי את הדמוקרטיה. מכאן שראוי לשמור על פרטיותו של הדובר באינטרנט, ככלי להגשמת חופש הביטוי האנונימי, מציינת השופט אגמון-גונן אף שהיא מסייגת במקום אחר: תחולתו של חופש הביטוי את הביטוי האנונימי טרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון. כיום, מקבלת שאלה זו משנה תוקף לאור היקפו הרחב של הביטוי האנונימי באינטרנט. בארצות הברית מקיף התיקון הראשון גם את הביטוי האנונימי, מטעמים של קידום הדמוקרטיה. אך נראה, כי שאלה זו עודנה פתוחה בישראל.

בית המשפט הזהיר מפני הטלת מגבלות חמורות על רשת האינטרנט. נפסק כי "אין הכוונה היא רק להטלת מגבלות על הדוברים באינטרנט, אלא גם על ספקי האינטרנט, ועל מפעילי אתרי האינטרנט, מנהליהם ובעליהם. הטלת מגבלות ונורמות משפטיות לוקאליות, על תחום שאינו טריטוריאלי מעצם אופיו, עשוי לפגוע בביזוריות האינטרנט ולגרום לאפקט מצנן" (על חופש הביטוי).

זרוע ארוכה

ואמנם, סקירה ענפה של הפסיקה הישראלית בנושאי אינטרנט מצאה כי היא נטתה לאפשר חופש מקסימלי ברשת האינטרנט, תוך הטלת מגבלות מצומצמות בלבד. זאת בא לידי ביטוי בין היתר בהגבלות המצומצמות שהוטלו על ספקי האינטרנט. יחד עם זאת, כאשר ניכר כי היה שימוש לרעה ברשת האינטרנט, וכאשר עמד מנגד אינטרס חשוב, הוטלו מגבלות על חופש הביטוי או הזכות לפרטיות.

כאשר מתן צו עשה הוא הפתרון היחיד לתיקון הנזק, או כאשר מדובר בהפרת הוראה שבחוק, ובעיקר כאשר אין הכבדה על הפרט, לא יהסס בית המשפט צו עשה. אין מדובר בהפיכת ספקי הגישה לאינטרנט "לזרועו הארוכה של בית המשפט", שכן אין מדובר בהטלת חובות אכיפה עליהן. ככל הידוע לבית המשפט, מעירה השופטת, אף פרוצדורת גילוי שמותיהם של הגולשים מהירה ואינה בעייתית, כך שעל פניו גם לא נגרמת הכבדה מרובה על המשיבות. בהערת אגב ייאמר שלעתים בהחלט תיתכן הכבדה מהותית על ספקי גישה שיידרשו למסור פרטים. אלה שמורים בגיבויים ישנים הנוטים מעת לעת לתקלות טכניות. חיפוש כתובת אחת בעשרות מיליוני רשומות הוא הליך יקר ולא תמיד מוצלח. ברי שלצד הפסיקה המחייבת ספקים למסור את הנתונים יש לכל הפחות להורות כי הוצאותיהם יוחזרו.

ככל שנוגע הדבר לחשיפת שמותיהם של גולשי האינטרנט על ידי ספקי האינטרנט, לא קיימים כל כללים מחייבים או מנחים בישראל (למעט תזכיר חוק מסחר אלקטרוני, שטרם נתקבל בכנסת, כך שלא ניתן להסתמך עליו באופן ממשי אפילו ככלל מנחה). את הפתרון לסוגיה זו יצטרך בית משפט זה למצוא יש מאין, תוך החלת כללים משפטיים קיימים, והתחשבות בפרשנות שנועדה להם בפסיקה הישראלית (ובתזכיר הצעת החוק) וכן בשיטות משפט זרות. מסקנתה היא זו – "לעניין גילוי שמות הגולשים, רק במקרים שבהם עשויה לקום אחריות פלילית, יש להגביל את חופש הביטוי של הגולש באינטרנט, וליתן לניזוק סעד בדמות חשיפת שמו של הגולש. במקרים בהם לא עשויה לקום אחריות פלילית, לא ראוי בשל כל הטעמים שפורטו לעיל, להגביל את חופש הביטוי של הגולש, ולחשוף את שמו". מאידך היא מציינת כי במקרה בו מבוקשת חשיפת שמותיהם של הגולשים באינטרנט, ממילא לא נפגע חופש הביטוי של הגולשים באופן ממשי. שהרי מדובר בביטוי שבא כבר לעולם, ולא בביטוי שמבוקשת מניעתו.

כוונה לפגוע

במקרה דנן מסיק בית המשפט כי מדובר ב"פרסום" כמשמעו בסעיף 6 לחוק איסור לשון הרע וכי אין למפרסם איזו מההגנות על-פי החוק. לאחר מכן מצא גם כי יש בפרסומים "כוונה לפגוע" הדרושה כדי שאחריות פלילית תקום בגין לשון הרע. אין לאפשר לאדם להשתמש בטכנולוגיה של רשת האינטרנט המאפשרת אנונימיות, כדי לפגוע במכוון באחרים, קבע. משכך הורה לספקים לחשוף את פרטי הגולשים האנונימיים.

שיטתו של בית המשפט מעניינת כשלעצמה. לפיה בית המשפט בוחן את סיכויי התביעה וההצלחה בה בעצמו, גם בהעדרו של הצד שאת פרטיו מבקשים לחשוף. הכרעותיו לכאורה הרות-חשיבות: לא זו בלבד שאין הגנה למפרסמים, הוא גם מוצא כוונה פלילית במעשיהם. בנסיבות אלה כמדומה שיש לעגן בדין את זכותו של המפרסם האנונימי להתייצב לדיון ולטעון את טענותיו באמצעות פרקליט, כפי שנעשה הדבר בדין האמריקאי. עם זאת, תזכיר חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ו-2005 שפורסם לפני חודשים אחדים מתעלם מזכות כזו. לפי התזכיר רשאי בית המשפט להורות לספק שירותי למסור למבקש את פרטי מחבר התוכן, באם הוכח להנחת דעתו כי קיים חשש ממשי לביצועה של עוולה, כך ותו לא. בצדק מציין בית המשפט כי מבחן זה מקל עם המבקש: "לא נדרש להוכיח כי קיים אינטרס כלשהו בחשיפת שמו של הגולש מעבר לאינטרס של הרצון לתבוע אותו בגין העוולה... התובע על פניו אינו נדרש להוכיח כי הוא מבקש את הצו שלא מתוך רצון להרתיע את הגולש המזיק בלבד (אך כאן כמובן יכולות לחול דוקטרינות כלליות מהמשפט הישראלי, כגון תום לב ונקיון כפיים בהגשת התביעה), ואף לא נדרש כי המפרסם האנונימי יהיה צד לעניין". ראוי שמנסחי התזכיר ישקלו את עמדתם מחדש בעקבות הערות אלה.