אם עורכי-דין היו מתבקשים לעצב את האינטרנט, מותר להניח שהרשת לא הייתה באה לאוויר העולם. לבטח לא הייתה נראית כפי שאנו מכירים אותה. אבל לא משפטנים כי אם 'גיקים', ידעני-מחשב, עיצבו את האינטרנט. הם עשו זאת בהתעלם מכללים של דיני קניין רוחני, ומיסדו באמצעות פרוטוקולי-מחשב ותוכנות את העיקרון שנטבע לימים במשפט הידוע "Information wants to be free". התוצאה היא מתח בלתי-פוסק בין חוק לטכנולוגיה.

אין מקום שבו מתח זה ברור יותר מאשר דיני זכויות יוצרים. דינים אלה אוסרים העתקה – אבל כל פעולה ברשת כרוכה בהעתקה, ולו זמנית וחולפת, לזיכרון במחשב המשתמש. משפטנים שנתקלו בתכונה זו הציעו פתרון כלשהו: בעל אתר המציב את דפיו ברשת מתיר במשתמע למשתמשי האתר להעתיקם, שאם לא כן לא יוכלו לעיין בה. אבל מה גבולותיו של הרישיון המשתמע? ומה חדל להיות העתקה זמנית מותרת והופך להיות העתקה מפרה? בדיוק בזה עסק בית משפט פדראלי בנבדה, בתביעה שהגיש סופר נגד מנוע החיפוש המוביל ברשת, גוגל [Blake A. Field v. Google, Inc.].

גוגל, כמו מנועי חיפוש אחרים, מפעיל תוכנה שתפקידה לסרוק את מרחבי האינטרנט, לאתר ולנתח דפי Web ולקטלג אותם באינדקס מקוון. מאוחר יותר יחפשו הגולשים באינדקס את המידע הדרוש להם. כחלק מהתהליך, ה'גוגלבוט' (זה שמה של התוכנה) מעתיקה את דפי ה-HTML שהיא מאתרת ומאחסנת אותם במטמון (cache) זמני בשרתי המחשב של גוגל. כשמוצגות תוצאות חיפוש, כוללת גוגל בהם גם הפניה לעמוד המועתק, המצוי במטמון שבשרתיה. כשהמחפש בוחר בתוצאה זו, הוא מקבל דף הכולל אזהרה שלפיה מדובר בהעתק-בזק של העמוד המקורי ואפשר שהעמוד המקורי השתנה מאז הועתק.

לרשות בעלי אתרים עומדים שני אמצעים לשלוט באירכוב עמודיהם. הם יכולים בקוד-המחשב של כל עמוד תג המורה למנועי-חיפוש אם מותר לאנדקס או לארכב את העמוד – והם יכולים גם להציב באתר קובץ ייעודי, הקרוי robots.txt ומורה למנועים כיצד לנהוג.

משתמשים הקליקו

התובע, בלייק פילד, סופר ועורך-דין מנבדה, הקים אתר שבו פרסם את יצירותיו. פסק-הדין קובע כעניין שבעובדה שפילד היה מודע זה מכבר לכך שגוגל כוללת גרסאות מטמון של דפים במנוע החיפוש שלה. הוא גם הכיר את הדרכים שבאמצעותם יכולים בעלי-אתרים למנוע חיפוש ואירכוב של מידע מן האתרים. למרות זאת בחר לכלול באתר קובץ robots.txt שאינו מגביל את פעולתם של מנועי חיפוש באתר. במהלך שלושה ימים בינואר 2004 יצר את 51 היצירות נשוא התביעה והעלה אותם לאתר. בסמוך לזה רשם במשרד זכויות היוצרים האמריקאי את זכויותיו ביצירות הללו. וזאת לדעת: רישום זכויות יוצרים מהווה בדין האמריקאי, תנאי להגשת תביעה לפיצוי סטטוטורי. פסק-הדין אינו אומר זאת אמנם, אבל תיאור העובדות בו מוביל את הקורא למסקנה שפילד ביקש לטמון מלכודת למטמון של גוגל. ואמנם, 'גוגלבוט' ביקרה באתר של פילד, אינדקסה את דפיו ואפשרה לחפש בהם. כפי שפילד התכוון, מצא פסק-הדין, גוגל כללה גם גרסאות מטמון של העמודים. לפי רישומי מנוע החיפוש, היו מי שהקליקו על גרסאות המטמון וחיפשו בהן. בסה"כ תבע פילד כ- 2.5 מיליון דולר פיצויים בגין הפרת זכויות יוצרים. סכום נאה לכל הדעות. גם לעורך-דין באמריקה...

פילד לא טען שגוגל הפרה את זכויותיו כש'גוגלבוט' העתיקה את דפיו ואחסנה אותם במטמון של גוגל. במקום זאת טען, שגוגל הפרה את זכויות היוצרים שלו כאשר משתמשי גוגל הקליקו על גרסת המטמון בתוצאות החיפוש והורידו אותם משרתי-גוגל למחשבם שלהם. לבית המשפט היה קל לדחות הבט זה של טענתו. פסק-הדין Religious Technology Center v. Netcom משנת 1995, היה הראשון לדון באחריותם של ספקי-שירותים באינטרנט להעתקות זמניות. כבר בו נקבע שהפעלת מערכת אוטומטית המאחסנת באופן זמני יצירות ומגיבה לבקשות משתמשיה, אינה מהווה הפרת זכויות יוצרים. בית המשפט בנבדה הלך בעקבות פסיקה זו.

השופט מצא גם שפילד העניק רישיון משתמע לגוגל להעתיק את יצירותיו. הוא לא אסר על מנועי חיפוש לארכב דפים מאתר האינטרנט שלו, למרות שידע כיצד לעשות זאת. פילד ידע ש'גוגלבוט' תפרש את העדרן של ההוראות כהיתר להעתקה. יתר על כן, כאמור, ב-robots.txt שכלל באתר היה היתר למנועי-חיפוש לפעול בחופשיות. התנהגות זו פורשה כרישיון לגוגל להעתיק את יצירותיו. מאותו טעם בדיוק נמצאה מניעות במעשיו, החוסמת את זכותו לתביעה.

חשיבות חברתית

לבסוף, בית המשפט הפדראלי מצא שמעשיה של גוגל בהעתקת היצירות למטמון והצגתן למשתמשים, עולים כדי "שימוש הוגן" ביצירה. שימוש כזה מותר גם במקום שדיני זכויות יוצרים אוסרים העתקה. היצירות אמנם הועתקו, אבל העתקן משמש את גוגל למטרה שונה מזו של פרסומן המקורי. פילד ייעד ליצירותיו מטרה אמנותית, סבר השופט. לעומתו, העתקת ופרסום היצירות באמצעות המטמון של גוגל משרתת מטרה שונה ובעלת חשיבות חברתית. היא נועדה לאפשר גישה למידע שהמשתמש אינו יכול, מסיבה כלשהי, למצוא באינטרנט; לאפשר השוואה בין העמוד כפי שהיה בעת שאונדקס לעמוד כפי שהוא כעת ולהקל על איתור של מילת החיפוש המבוקשת: התוצאות מהמטמון של גוגל מדגישות את המילה בבירור. בית המשפט מנה לזכותה של גוגל את העובדה שתוצאות מן המטמון שלה כוללות אזהרה מפורשת וקישור אל העמוד המקורי וגם את המנגנון המאפשר לבעלי-אתרים למנוע ארכוב של דפיהם. "העובדה שבעליהם של מיליארדי דפי אינטרנט בחרו להרשות את המשך הקישורים (לגרסאות המטמון – ח.ר.) היא עדות נוספת שהם אינם רואים במטמון של גוגל תחליף לדפיהם שלהם", קבע.

אף שמדובר בחברה מסחרית, אין עדות לכך שגוגל הרוויחה מהשימוש ביצירותיו של פילד, פסק בית-המשפט, מה גם שאינה מציגה מודעות בעמודים הנשאבים מן המטמון שלה. פילד פרסם את יצירותיו בחינם באתר האינטרנט שלו ובכך הציגן לעיני העולם כולו. הוא אף התיר לכל מנועי החיפוש לאנדקס אותן. פילד חיפש אפוא לחשוף את יצירותיו לציבור רחב ככל האפשר. הנה כי כן, למרות שאופיין של עבודותיו הוא יצירתי ולא עובדתי אופי כזה היה נזקף ברגיל לזכותו, השיקולים הללו המעיטו מאד בנקודות הזכות שיכול היה לצבור..

גוגל העתיקה את יצירותיו של פילד במלואן. בדרך-כלל גם זהו שיקול מובהק נגד הכרה ב"שימוש הוגן". לא כך הפעם: אי-אפשר היה להשיג את המטרות החשובות שבגרסת המטמון בלא להעתיק את היצירה בכללותה , קבע בית המשפט. האם פגעה ההעתקה במסחור יצירותיו של פילד? בית המשפט לא מצא שוק ליצירותיו של פילד ולפיכך לא סבר שגוגל השפיעה על שוק בלתי-קיים כזה. באופן כללי, קבע, אין עדות בפני בית המשפט לקיומו של שוק המתיר למנועי-חיפוש להציג תוצאות מתוך עמודים המאוחסנים במטמון. אדרבא, יש עדויות משכנעות לכך שבעלי אתרים לא ידרשו תשלום לשימוש זה ביצירותיהם.

בית המשפט שקל לטובתה של גוגל גם את תום לבה בהפעלת המטמון ולבסוף, מצא שגם שהחברה זכאית לחסות תחת סעיפי המקלט שבחוק זכויות היוצרים של המילניום הדיגיטלי האמריקאי (Digital Millennium Copyright Act). החוק מקנה חסינות למי שמאחסן במטמון זמני יצירות בהתקיים תנאים מסוימים. בעניין זה מצא שגוגל מאחסנת את הדפים במטמון למשך 14-20 יום בלבד.

דיני זכויות יוצרים נהפכו

פסק-הדין בנושא Field v. Google, Inc. הופך על פניו עקרון יסוד בדיני זכויות יוצרים: בעל זכות יוצרים צריך להתיר העתקה של יצירותיו. אם לא התיר זאת, אין זכות להעתיקן. בית המשפט בנבדה דורש שבעל היצירה ישלול במפורש את זכות העתקה. אם לא שלל – ייחשב כמתיר. לא זו בלבד, אלא שהוא ייחשב כמתיר העתקה לכל מנוע חיפוש ברחבי תבל. יש אלפים רבים כאלה.

כדי לאסור על העתקה, על בעל הזכויות ביצירה להיות מודע לטכנולוגיה וליישם אמצעים מתאימים. אבל תגי מטה וקבצי robots.txt יוצאים מנקודת ההנחה שכל מה שלא נשלל – מותר. פסק-הדין אינו תוהה על כך כלל. הוא גם אינו מתעכב על הפער שהוא יוצר בין הדין החל בעולם הפיסי לדין האינטרנט. לא ייתכן דין אחד לזה ודין אחר להוא. robots.txt ותגי מטה היו הולמים יותר את דיני זכויות יוצרים לו היו מאפשרים להתיר העתקה במפורש ורק בהתקיימה של הוראה זו הייתה העתקה מתבצעת.

גוגל לא יכולה הייתה לבחור לעצמה ערכאה נוחה יותר. ניתוח הדברים בפסק-הדין הוא חד-צדדי להפליא. הדבר בולט במיוחד בסוגיית השימוש ההוגן. גוגל היא חברה מסחרית. היא אינה מעתיקה יצירות לשם שמיים אלא לשם עשיית רווח. גם אם רווחיה אינם נובעים מפרסום בעמוד המועתק, היא מפיקה רווח מכלל השירותים שהיא מציעה לגולשיה – לרבות מפרסומות בעמודי התוצאות המפנים לגרסת המטמון של הדפים שהועתקו.

זאת ועוד, גוגל עצמה נוהגת הפליה מובהקת בין יצירות. לאחרונה ביקשה להשיק שירות הנקרא Google Books ומאפשר חיפוש במאות אלפי ספרים שנסרקו. תוצאות החיפוש שהיא מציגה בשירות זה, מקוטעות וחלקיות. הן כוללות הגבלה על מספר העמודים שמחפש יכול לראות. גוגל מסבירה בלי כחל ושרק שהיא עושה כן מפני שהיא "מכבדת דיני זכויות יוצרים ואת המאמץ היצירתי העצום שמחברים משקיעים בעבודתם". לכן, אלא אם כן מו"ל מסוים התיר לגוגל להציג דפי דוגמה, תוכלו לצפות רק בדפי-בזק שכמו קטלוג מציגים מידע על הספר בתוספת כמה... משפטים הכוללים את המונח שחיפשת בהקשרו". האם ההבדל בין העתקת ספר להעתקת יצירה המתפרסמת באינטרנט נובע מהעובדה שהמו"לים איימו לתבוע – ואף תבעו – את גוגל בגין העתקת ספריהם? כיצד ייתכן שבית המשפט אינו מוצא שוק המתיר למנועי-חיפוש להציג תוצאות מתוך עמודים המאוחסנים במטמון, כששוק כזה נמצא מתחת לרגליו, בפרויקט Google Books של הנתבעת? יש שיאמרו שההבדל נובע מן העובדה שהיצירות של פילד ש'גוגלבוט' שמרה כבר נמצאות ברשת. גוגל לא נדרשה לסרוק אותן במיוחד כדי להציבם בה. זהו הבדל טכני. הוא אינו משכנע. אבל דפי Web אינם מותרים להעתקה רק מפני שאינם כוללים תגי מטה. על כל פנים, לא יותר מכפי שספר מותר בהעתקה אם אינו כולל הודעת זכויות יוצרים.

פסק-הדין אינו מבחין די הצורך בין העתקת עמודים כדי שאפשר יהיה לחפש בהם מידע, לבין ארכוב העמודים לצורך הצגתם לעיני המחפש כשהם מגיעים ממחשבי גוגל ולא מהאתר המקורי שבו נמצאו. לשימוש הראשון ניתן לייחס בקלות רישיון משתמע. לשימוש השני – לא. הצגת העמוד המועתק כשלעצמו, לעיני המחפש, אינה פעולה שבלעדיה לא יתאפשר חיפוש. היא מועילה בהקשרים מסוימים, אבל אינה חיונית. הא ראיה, שאפשר להורות למנועי חיפוש להימנע מארכוב עמודים. הם מכבדים הוראה כזו, ועדין מאפשרים לחפש בעמודים המיישמים אותה.

קביעותיו המשפטיות של Field v. Google הן חד-משמעיות. גוגל בוודאי תשמח להשתמש בתוצאות הללו בתביעות שהגישו נגדה המו"לים בגין פרויקט סריקת הספרים שהשיקה ב- books.google.com.