בראיין צ'ייס, 38, חשב שזו רק בדיחה שתזעזע חבר. הוא נכנס לוויקיפדיה – האנציקלופדיה המקוונת החופשית – וערך את המאמר על ג'ון זייגנטאלר, עיתונאי ידוע-שם בארצות-הברית ומי שהיה בשנות ה- 60 עוזרם של האחים קנדי. וויקיפדיה מאפשרת – או, לשם הדיוק, אפשרה עד לאותו מקרה – לכל אדם לכתוב, לערוך ולשנות כל ערך. צ'ייס ניצל זאת לרעה. הוא כתב שזייגנטאלר נחשד במעורבות ברצח ג'ון ורוברט קנדי אך החשדות מעולם לא הוכחו. המאמר המתוקן נשאר מסולף במשך 132 יום עד שזייגנטאלר גילה זאת לפני שבועות אחדים. הוא לא התייחס לכך בהומור. במקום זאת פרסם ב- 29 בנובמבר מאמר ב- USA Today . הוא הגדיר את וויקיפדיה כ"כלי פגום למחקר". בפרט התלונן על כך שאינו יכול לאתר את הכותב האלמוני בגלל דיני הפרטיות החלים על הרשת. הפרסום עורר סערה. מייסד הוויקיפדיה, ג'ימי ווילס, הביע תקווה שהמסלף יימצא. מאז, אגב, הגביל פעמיים את הרשאות הגישה לפרסומים במערכת. בתוך כך, המצוד האלקטרוני הלך והתהדק. כשאותרה מערכת המחשבים במקום העבודה של צ'ייס כמקור שממנו הגיע העורך הזדוני לוויקיפדיה, צ'ייס נשבר, הודה והביע חרטה. זייגנטאלר סלח.
הרשת מסתירה אותנו מאחורי חומות של כינויים ומערכות מחשב. לכאורה, האנונימיות טבועה בה. היא מאפשרת לבצע עוולות מחרידות, להטריד קטינים ונשים, לפרסם מידע פוגע, לשקר ולסלף – אבל היא מאפשרת גם ביטוי חופשי, נטול סייגים של מעמד, מין, דת וגזע. היא מחייבת לשקול דעה כשהיא לעצמה, במנותק מזהותו של אומרה. בהתחשב בכך, המשפט מתלבט בהן זה שנים באילו תנאים לדרוש זיהויי מפרסמים אנונימיים והסרת מידע פוגעני מן האינטרנט. בישראל, מדהים עד כמה שהדבר נשמע, הן לא הוסדרו. בארצות-הברית עוגנו כללים בחקיקה ובפסיקה; כללים מסוג אחד לעוולות הנוגעות בחופש הביטוי (חסינות מוחלטת לספק) ואחרים להפרת זכויות יוצרים (מנגנון מדויק להסרת תוכן מפר). באירופה הכללים אוחדו למערכת אחת, שאינה מבחינה בין דיני לשון הרע לדיני קניין רוחני. חלק מההסדרים נסקרו גם במדור זה. כעת מבקש תזכיר חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ו-2005 למלא את החסר בישראל.
הוכחה מינימאלית
סעיף 14 לתזכיר החוק מקנה חסינות לספק שירותי אירוח בגין מידע מעוול שפירסם צד שלישי. בלשונו המסורבלת של התזכיר, ספק שירותי אירוח הוא "ספק המספק שירות שמהותו היא איחסון של מידע המסופק על ידי מנויי השירות על שרתי המחשב שלו או מתן פומבי למידע שתוכנו חובר על ידי אחר באתר האינטרנט שלו...". ספק זה יזכה לחסינות אם יפעל על פי הליך של הודעה והסרה, המקיים שורה של תנאים: על הספק להסיר את המידע לאחר שיקבל הודעה ממי שטוען כי הפצת התוכן מהווה עולה כלפיו, כי המידע קיים במחשביו של הספק וכי בכוונתו לנקוט בהליכים משפטיים נגד מחבר המידע. על הספק להודיע למחבר המידע, "אם ניתן לאתרו באמצעים סבירים" אודות הסרת המידע. לבסוף, על הספק להחזיר את המידע למחשביו אם המחבר יודיע שהוא חולק על כך שתוכן המידע מהווה עוולה וכי בכוונתו להתדיין על כך עם מי שביקש לסלקו.
הנה כי כן, התזכיר הישראלי אינו מבחין בין עוולות. מה לו לשון הרע, פגיעה בפרטיות או הפרת זכויות יוצרים. כולן יטופלו באותו אופן. בכך יפושט העול על ספקי השירותים. הבעיה היא שהתזכיר מקל מאד על מי שמבקשים למחוק מידע. כמעט אינם צריכים להוכיח דבר. לדוגמה, אם הם טוענים להפרת זכות יוצרים אינם חייבים לספק הוכחה מינימאלית לזכותם ביצירה. אם הם טוענים ללשון-הרע, די בטענתם. אין צורך שלשון הרע יהיה ברור וגלוי על פני הפירסום. בכך זונח התזכיר עקרונות שאומצו בפסיקת בתי המשפט בישראל (בורוכוב נ' פורן, סודרי נ' שטלריד) לטובת מנגנון שיעודד מחיקה מהירה של מידע. דינים אחרים חששו ממהירות כזו. בצדק הם רואים בה אפקט מצנן על חירות הביטוי. התזכיר הישראלי לא הפנים את הלקח שנצבר מהפעלתם. הנה שתי דוגמאות:
לא עומדות בחוק
חוק זכויות היוצרים של האלף הדיגיטלי (ה-DMCA) מעניק לספקי שירותים מקוונים בארצות-הברית "נמל מבטחים" מפני תביעה על תרומה, או סיוע להפרת זכויות יוצרים. לשם כך על הספק לחדול מסיוע להפרה, למשל על ידי הסרת קישור לעותק מפר של יצירה, לאחר שבעל הזכויות פנה אליו בבקשה מתאימה. ההליך כולו נעשה מבלי שבית משפט יבחן את תוקפה של הדרישה למחיקה. והנה, מחקר שנעשה לאחרונה בבית הספר למשפטים באוניברסיטת ברקלי גילה שלמעלה מ - 30% מדרישות ההסרה, מתוך 900 שנבדקו, אינן עומדות בדרישות החוק. בחלק ניכר של המקרים ספק אם היה צידוק להסרה קודם להכרעה שיפוטית בעניין. במקרים אחרים היצירות המפרות לכאורה לא זוהו באופן מדויק מספיק. התוצאה: חשש שמנגנון ההודעה וההסרה גורם לספקים למחוק תכנים בקלות רבה מדי. בכך נפגעת חירות הביטוי ברשת. אם כך בדין האמריקאי, המדקדק מאד בדרישותיו מן הבקשה להסרת מידע, נקל לשער מה יהיה בישראל, שבה החוק המוצע מסתפק בדרישות כלליות עד כדי סתמיות.
אגודה הולנדית החליטה לבחון כיצד נעתרים ספקי שירותים באינטרנט לדרישות למחוק תכנים שמפרים לכאורה זכויות יוצרים של הזולת. היא העלתה לשרתי המחשב של עשרה ספקי שירותים הולנדים קטע ספרותי שנכתב על-ידי סופר בן המאה ה-19. זכויות היוצרים בטקסט פקעו מזמן. שבועות אחדים אחר-כך פנתה אגודה פלונית אל הספקים והודיעה שהיא בעלת הזכויות ביצירות. האגודה לא היתה ולא נבראה. גם לא עורך הדין שהתיימר לפעול בשמה. את מכתבה שיגרה האגודה הלא-קיימת מחשבון דואר אלקטרוני חופשי ב"הוטמייל". חשבון כמותו יכול כל אדם לפתוח בלא צורך להוכיח את זהותו. התוצאה? שבעה מבין עשרה הספקים מחקו את "היצירה המפרה" השוכנת במחשביהם. אחד מהם הזדרז במיוחד וסילק אותה כעבור שלוש שעות בלבד מקבלת המייל הראשון. הם עשו זאת למרות שהפסקה הראשונה בטקסט אמרה שנכתב ב-1871 והפסקה האחרונה אמרה שהסופר נפטר ב-1877... המסקנה? גם תנאי ההסדר בדין האירופי מחייבים החמרה. בישראל, לעומת זאת, התזכיר מאד מקל...
לחשוף מפרסמים
כיצד היה זייגנטאלר חושף את זהותו של המפרסם האנונימי לו תזכיר החוק למסחר אלקטרוני היה הדין החל על המקרה שלו? תחילה קובע התזכיר איסור על ספק שירותים לגלולת כל פרט שיש בו כדי לזהות מחבר מידע. שני חריגים לכלל – אם הסכים לכך המחבר במפורש ובכתב או אם הספק נדרש לכך לפי הוראות כל דין. על אף האמור רשאי בית המשפט לצוות על ספק למסור פרטים שיאפשרו לזהות מחבר מידע אם שוכנע שקיים חשש ממשי לביצועה של עוולה או עבירה. הפרטים שיש לציין בבקשה לחשוף מידע, המסמכים שיש לצרף ותנאים למתן הסעד המבוקש יעוגנו בתקנות.
כמדומה שבהקשר זה אין ההסדר המוצע מוסיף מאומה על הדין הקיים. חובת הסודיות קיימת ממילא מכוח דיני הגנת הפרטיות והתקשורת. לדוגמה בלבד: חוק התקשורת (בזק ושידורים) קובע בסעיף 32 כי "עובד של בעל רישיון, מי שפועל מכוח היתר כללי או מי מטעמם לא יגלה ולא יעביר תכנו של מסר בזק, או ידיעה המתייחסת למסר בזק, שהגיעו אליו תוך עבודתו, אלא לאדם שהוא רשאי למסרן לו". גם רשות לפנות לבית משפט קיימת ממילא לנפגע. לעומת זאת, חסרה ההצעה הוראות פרוצדוראליות ומהותיות עקרוניות וחשובות. לדוגמה: כיצד יפנה הנפגע לבית המשפט – האם יתבע את הספק בעל הפרטים? האם הוא יכול לתבוע את המעוול כ"פלוני אלמוני" ולצרף את הספק כנתבע פורמלי? אם תאמר שלא, ייאלץ הנפגע לטרוח בשני הליכים. הראשון שבהם מיועד לברר את פרטי הפוגע, ואין זה ברור כלל ועיקר מהו ההליך הזה והיכן לנוקטו וכלפי מי. השני יהיה התביעה עצמה. אם צלח הנפגע את הקושי הפרוצדוראלי הזה, באילו תנאים יעניק לו בית המשפט את הסעד המבוקש? האם די בכך שיצהיר בהבל פה כי נפגע או שעליו לספק ראיות לפגיעה בו, ואם ראיות – מהי כמות הראיות הדרושה? בכל אלה התלבטו בתי משפט בארצות-הברית. הם ביקשו לאזן באופן נאות בין זכותו של אדם לביטוי אנונימי לבין זכותו של הזולת להגן על שמו הטוב. לא מכבר תיארנו במדור זה כיצד שלל בית המשפט העליון בדלוור את זכותו של איש ציבור להיוודע מי כינה אותו "פאראנואיד" בפורומים באינטרנט. על רקע זה אפשר היה לדרוש מתזכיר חוק מסחר אלקטרוני להציע הסדר ברור ומוקפד יותר לחשיפת פרטיו של מפרסם. במחשבה שנייה, אולי משום כך פרסם אותו משרד המשפטים להערות הציבור.