בימים אלה פרסם משרד המשפטים להערות הציבור תזכיר חוק, המבקש להסדיר היבטים שונים של סחר אלקטרוני ושימוש ברשתות מחשב מקוונות. תזכיר החוק מבוסס על דו"ח ועדת הסחר האלקטרוני שפעלה במשרד. את עיקרי הדו"ח סקרנו בסדרת כתבות שהתפרסמה במדור זה אשתקד (הכתבות נמצאות במדור המאמרים באתר law.co.il). לא את כל ליקויי הדו"ח תיקן התזכיר...

כתב אלקטרוני

מספר נושאים מקיפה הצעת משרד המשפטים. תחילה, היא מבקשת לסלק ספק: דרישת הכתב בחיקוק יכול שתקוים גם באמצעות מסר אלקטרוני אם המידע שהוא מכיל נגיש לשימוש נוסף. חוזה משפטי יכול שייכרת באמצעות מסר אלקטרוני אם אינו נמנה על סוג החוזים המנויים בתוספת לחוק המוצע (התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, לדוגמה, לא תוכל להיעשות בכתב אלקטרוני אם תגולם ההצעה בחוק; חוזה הלוואה או הסכמים בנקאיים שגרתיים - אף הם יוחרגו; וגם - איך אפשר בלי - חוזה תיווך במקרקעין). ועניין שלישי המוסדר בתזכיר - במקום שנדרש בחיקוק גילוי של מידע בין אם לפני כריתת חוזה ובין אם לאחריה - ניתן לקיים את הדרישה במסר אלקטרוני. אלא שכאן מתגלה בחוק המוצע כשל מהותי: חובה על-פי דיני הגנת הצרכן לגלות מידע בכתב בעסקת מכר מרחוק. עסקת מכר מרחוק מובהקת היא עסקה של סחר אלקטרוני. מהתזכיר משתמע שדווקא בנסיבות כאלה אי-אפשר לקיים את חובת הגילוי באמצעות מסר אלקטרוני. כמובן, זוהי דרישה שאי-אפשר לעמוד בה בחיי המעשה. בסחר אלקטרוני גם הגילוי הוא אלקטרוני. אי-אפשר לשגר לגולשים באתרי סחר אלקטרוני מכתבים ובהם הפרטים שחובה למסרם לפי חוק בעת "שיווק מרחוק"... אין גם להבין איזה טעם מוצא משרד המשפטים להתערב בפרקטיקות עסקיות שנוהגות בלי תקלות מהותיות זה שנים. המחשבה שניתן יהיה לכפות בעניין זה את החוק על המציאות הר כגיגית, שגויה.

תוכנות לא אקזוטיות

בעניינים אחרים מבקש החוק לא להסיר ספק, אלא להסדיר את המציאות עוד קודם שהתגבשה די צרכה. כך הוא מייחד סעיף להתקשרות בחוזה אלקטרוני עם סוכן אלקטרוני של אדם אחר. סוכן אלקטרוני הוא אמצעי ממחושב המתוכנת לבצע פעולות מסוימות באופן אוטומטי באמצעות תקשורת אלקטרונית. זוהי הגדרה רחבה. היא מקיפה מערכות אקזוטיות-פחות מכפי שניתן לתאר. גם תוכנות לתפעול מכירות פומביות באתרי סחר אלקטרוני כדוגמת "וואלה שופס", p1000 ואחרים באות בגדרה. תוכנות אלה קובעות את זהותו של זוכה בזמן סיומה של מכירה, בהתאם לסכום הצעתו. החוק מבקש להרחיב את זכותו של מי שהתקשר בחוזה עם סוכנים כאלה לבטל את עסקה. אם ברגיל אין מתקשר בחוזה זכאי לבטל עסקה מחמת טעות בלא היתר מבית המשפט, כעת הוא רשאי יהיה לבטלה אם נפלה בחוזה טענות והסוכן האלקטרוני לא סיפק הזדמנות סבירה למונעה או לתקנה. בנוסף הוא דורש כי הצד שטעה יודיע למשנהו על הטעות בהקדם האפשרי, ינקוט בצעדים סבירים למלא אחר הוראותיו של הצד השני בדבר החזרת התמורה או השמדתה והוא לא השתמש או הפיק תועלת של ממש מן התמורה. אוסף התנאים האלה משקף את דעת המשרד כי ראוי לאפשר ביטול מחמת טענת טעות של עסקת מכר מרחוק לרכישת מידע מחשב (לדוגמה: קובץ מוסיקה דיגיטלי) רק מפני שנערכה מול סוכן אלקטרוני. חוק הגנת הצרכן עצמו אינו מקנה זכות כזו בעסקת מכר מרחוק רגילה. הסיבה ברורה - מי שביצע עסקה למידע אלקטרוני קיבל את מבוקשו כשהמידע הועבר למחשבו. אין דרך אמיתית לבדוק אם השמיד את המידע בעת ביטול העסקה, או לא הפיק ממנו תועלת "של ממש", כדרישת התזכיר. איזה טעם יש לסטות מכך בעת התקשרות עם "סוכן אלקטרוני" שאינו אלא מערכת פשוטה לתפעול אתרי סחר?

אחריות ספקי שירות

אם וכאשר יהפוך תזכיר חוק מסחר אלקטרוני לחוק ממש, תעוגן בחקיקה הישראלית סוגיית חסינותם של ספקים בגין שימוש שעושים צדדים שלישיים במערכותיהם. על כך ייאמר, שהגיעה העת. בארצות-הברית, לדוגמה, עוגנו הדברים כבר בשנים 1996 ו- 1998. באירופה עוסקת בכך הדירקטיבה על סחר אלקטרוני. בישראל, עד כה, זכינו רק לפסקי דין של בתי משפט שלום. כעת, מאמץ התזכיר את ההסדרים שבחקיקה האירופית. בין השאר, החסינות שהוא מקנה לספקים מנותקת מן הזכות שנפגעה באמצעותם. יכול שתהיה זו זכות יוצרים, זכות לפרטיות או לשם טוב - ההסדר המוצע הוא אחד. הסדרי החסינות מכירים בחשיבותה העצומה של האינטרנט להפצת מידע ולעידוד השיח הציבורי. הם מקדמים ערכים אלה באמצעות מתן מקלט למי שמטפחים אותם באמצעות העמדת המידע לרשות הציבור או הנגשתו. מכאן חשיבותם.

תזכיר החוק מדבר בשלושה סוגי ספקים: ספק שירותי גישה, "המספק שירות שמהותו היא מתן גישה או חיבור לרשת תקשורת אלקטרונית". ספק זה לא יישא באחריות בנזיקין לנזק שנגרם עקב תוכנו של מידע שחובר על-ידי צד שלישי אם לא יזם את העברת המידע, לא בחר את הנמען ולא בחר או שינה את המידע שהועבר. תנאים אלה מיועדים להבטיח שהספק הוא אמנם "צינור בלבד" להעברת מידע.

ספק אחר הוא מי שמספק שירותי אחסון זמני. אחסון זמני הוא שירות נלווה שמספקים ספקי שירותים שונים. לעתים קרובות, לקוחותיהם אינם יודעים כלל על קיומו של השירות. הוא שקוף למשתמש. מטרת השירות היא להביא את התוכן שמחפש המשתמש לקירבתו הפיסית. לדוגמה, תוכן שמקורו בחו"ל יאוחסן זמנית בשרת בישראל. המבקש תוכן כזה יקבל אותו לא מן השרת הזר, מעבר לים, אלא מהשרת המקומי, המרוחק מביתו מרחק נסיעה לא ארוכה במכונית. ספק השירות יחסוך בעלויות תעבורת המידע הבינלאומי. הלקוח יקבל את המידע במהירות רבה יותר. אלא ששירותי איחסון זמני מעתיקים מידע ותכנים מן האינטרנט. מידע ותכנים כאלה יכול שיפגעו בשמו הטוב של אדם או בזכויות יוצרים וכיו"ב. האם ישא ספק השירות באחריות בגין איחסון כזה? בהתקיים מספר תנאים, תזכיר החוק יקנה לו חסינות. התנאים מבקשים לוודא שהספק לא התערב במידע ופעל במהירות להסרתו מרגע שנודע לו שמקור המידע נמחק "בשל היות תוכנו עוולה".

חסינות מחוררת

ספקי שירותי אירוח הם הספקים האחרונים שזוכים לחסינות. הגדרתם של ספקים אלה מקיפה הן את מי שמאחסנים אתרי אינטרנט של צדדים שלישיים והן את מי שמעמידים כלי חיפוש לרשות הציבור (לדוגמה, מנועי חיפוש מקוונים). הפטור מאחריות לנזק שנגרם עקב תוכנו של מידע שהם מאחסנים ואשר חובר על ידי צד שלישי יחול עם לא ידעו ולא היה עליהם לדעת שתוכן המידע מהווה עוולה, לא שלטו במחבר המידע והסירו את התוכן המעוול מיד כשנודע להם אופיו. לענין זה מציע התזכיר הליך של הודעה והסרה. להליך זה נייחד את המאמר הבא. אלא שבינתיים יש להעיר על הקושי העצום שמציב התזכיר בפני הספקים כשהוא דורש כי "לא יהיה עליהם לדעת" על אופיו המעוול של חומר שהם מאחסנים. שוו בנפשכם מנוע חיפוש כגוגל, שהמידע בו מוחזק בעשרות-אלפי שרתי מחשב ומתעדכן כל העת. ברור בעליל שלא ניתן לדרוש כי המנוע יסרוק ויקטלג את אופיו של המידע כמעוול או נקי מפגמים. אותה דרישה מסתורית מחוררת אפוא ככברה את החסינות המוצעת.