בתי המשפט בישראל כבר מתלבטים בשאלות אלה: אלמוני מפרסם באתר אינטרנט הודעה משמיצה. הנפגע מבקש להפרע ממנו בתביעת לשון הרע, אולם אינו יודע מיהו. פרטי המשמיץ אינם מצויים בידי האתר. הוא התחזה בשם בדוי. המידע היחיד שיש בידי האתר הוא כתובת האינטרנט (IP Address) שממנה הגיע. זוהי כתובת דינמית. בכל פעם שמשתמש מתחבר לאינטרנט, מקצה לו ספק הגישה שלו כתובת שונה. רק הספק יידע אל נכון לאיזה מנוי שייך את הכתובת בתאריך ובשעה שאלמוני פרסם את המסר המשמיץ. מהי הדרך הנאותה לדרוש ולקבל את המידע מהאתר שבו התפרסמה ההודעה המרושעת ומספק הגישה לאינטרנט שיידע מי מסתתר מאחורי כתובת האינטרנט שממנה הגיע המפרסם האלמוני?

חשיפת פרטיו של גולש התבקשה כבר מספר פעמים בפני ערכאות בארץ. לכדי החלטה מנחה לא הגיעו הדברים. ספקי הגישה מסרבים לחשוף את פרטי מנוייהם בנימוק שפרטיותם מופקדת בידיהם. הם ייאותו למסור את המידע לכשיינתן צו שיפוטי מחייב, לאחר הליך נאות שיאזן בין האינטרסים המוטלים על כף המאזניים: זכותו של אלמוני לביטוי אנונימי וזכותו של הנפגע לשם טוב. כיוצא בזה מתעוררת השאלה כאשר מבקשים לחשוף זהותו של גולש שהפר זכות אחרת. לדוגמה, בעת הפרת זכות יוצרים או חדירה לחומר מחשב. המשפט האזרחי הישראלי ובעלי הדין התובעים משוללים כלים אפקטיביים לגילוי מהיר ושקול של הפרטים: חודשים ארוכים מאד יכול לארוך ההליך שבו יבקש התובע לקבל פרטיו של מנוי מאתר אינטרנט, תחילה, ומספק גישה לרשת, לאחר מכן. אפילו טיבו של ההליך אינו ברור: האם תהיה זו המרצת פתיחה מיוחדת? האם בקשה במסגרת תובענה רגילה? ומי יהיו הנתבעים, הן יש ספק כבד אם אפשר לתבוע בישראל "פלוני אלמוני"? זהו אחד הליקויים המטרידים בדיני מידע בישראל. לא לחינם המליץ דו"ח הביניים של ועדת הסחר האלקטרוני במשרד המשפטים כבר לפני כשנה וחצי להסדיר נושא זה. ההמלצה לא כובדה. ההסדר עוד צפון בחיק העתיד. וכנגד זה, דווקא המשטרה יכולה להשיג פרטיו האישיים של גולש בקלות יתרה, כמעט בלתי-נסבלת. כל שעליה לעשות הוא לבקש במעמד אחד צו מסוג "הזמנה להשיג חפץ" כאמור בסעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש): "ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם, שלפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו, להתייצב ולהציג את החפץ, או להמציאו, בשעה ובמקום הנקובים בהזמנה".

האזרח הגאה והפארנואיד

על רקע זה יש ענין מיוחד בהכרעה שנתן בית המשפט העליון של מדינת דלוור בארצות-הברית, בתביעה שהגיש פלוני אלמוני נגד בני הזוג קאהיל (John Doe v. Cahill). ההכרעה יכולה ללמד מהו ההליך הנאות לחשיפת פרטיו של משמיץ פלוני, איזה אינטרסים נוגדים יש לאזן במסגרתו וכיצד לעשות כן. זהו סיפור המעשה:

פטריק קאהיל הוא חבר מועצה בסמירנה, דלוור. בפורום המתנהל באתר מקומי פרסם מישהו, תחת הכינוי "אזרח גאה", הודעה הטוענת שקאהיל סובל מ"פגמים באופיו" ומ"התדרדרות נפשית ברורה". לאחר מכן פרסם הודעה שניה ולפיה חבר המועצה הוא גם "פאראנואיד". באמצעות הליכים זריזים המעוגנים בדין האמריקאי קיבל קאהיל מהאתר שבו פורסמו הדברים את כתובת האינטרנט שממנה הגיע "האזרח הגאה". כשנודע לו שהכתובת שייכת לספק הגישה קומקאסט, עתר לבית המשפט בדרישה לחייב את החברה לחשוף בפניו את זהות המשמיץ. בהליך זה נקרא המפרסם האנונימי, באמצעות ספק הגישה שלו, להתייצב ולהביע את עמדתו. פרקליטו של "האזרח הגאה" עתר מיד לאסור את הפרסום. לאחר שנכשל בכך בערכאה הראשונה, עתר לבית המשפט העליון של דלוור.

בית המשפט עמד מיד על כך שהרשת שינתה באופן דרמטי את השיח הציבורי: לפני 30 שנה שלט מספר נמוך של משתתפים רבי כוח בשוק הרעיונות. כנגד זאת, האינטרנט מתיר לכל אדם בעל קו טלפון להפוך לדובר שקולו מהדהד בעוצמה. הביטוי ברשת הוא לעתים קרובות אנונימי. על קהל הקוראים להעריך את רעיונות הדובר בהסתמך רק על מילותיו, שכן הרשת מעלימה גזע, מעמד וגיל.

לחשוף כדי להשתיק

ההגנה על חירות הדיבור חלה גם על דיבור אנונימי, אולם לוכדת ברשתה דיבור משמיץ. מכאן שבית המשפט נדרש לאמץ כלל שיאזן באופן נאות בין זכותו של אדם לביטוי אנונימי לבין זכותו של הזולת להגן על שמו הטוב. אמת המידה הראויה משתנה. אפשר שניתן להסתפק בתום לבו של התובע, הסבור שיש בסיס לתביעתו. זהו הכלל שביקש קאהיל לאמץ. אפשר שיש לבחון אם די בעובדות התביעה כדי שתוכל לשרוד בקשה לסילוקה על הסף. ואפשר גם - וזהו הכלל המחמיר ביותר עם התובעים - שיש לבחון אם יש ראיות שדי בהן לחסן את התביעה מפני בקשת הנתבע ליתן פסק-דין הדוחה אותה בהליך מקוצר. מכל האפשרויות בית המשפט בחר לאמץ כלל זה. מדוע?

תחילה, בית המשפט חשש שהדרישה לתום לב בלבד מצידו של התובע מציבה רף נמוך מדי מפני תביעות לחשיפת זהותם של דוברים אלמוניים. דרישה כזו תרתיע מפרסמים ממימוש זכותם לביטוי אנונימי. היא תצנן אפוא את חופש הדיבור. תובעים יכולים תמיד לטעון לתום לב, גם אם תביעתם אינה איתנה וגם אם אינם מתכוונים לדבוק בה עד סופה. אכן, בית המשפט סבר שתובעים רבים מעוניינים רק לחשוף את זהות מבקריהם ולהשתיקם. התוצאה תהא דיכוי השיח הציבורי בנושאים בעלי חשיבות.

אין די גם באמת המידה השניה שאפשר לאמץ, זו הדורשת שהתביעה תוכל לעמוד בפני בקשה לסילוקה על הסף. אמת מידה כזו אינה מגנה מפני תביעות טפשיות - זו לשונו של בית המשפט - או טריוויאליות. מסקנת העליון של דלוור היא אפוא ברורה: רק אם התובע יוכל לתמוך את תביעתו בעובדות שדי בהן כדי למנוע מתן פסק-דין מקוצר נגדו, רק אז יהא זכאי לקבל את פרטי המשמיץ האנונימי. בפרט, זהו המצב כאשר התובע הוא איש ציבור כקאהיל. אלה דרישות הסף שכנגדן תבחן דיות התביעה:

על התובע לעשות מאמץ ליידע את המפרסם האנונימי שהוא מבקש לחשוף את זהותו, וזאת במידה שמתאפשר בנסיבות הענין וכדי לאפשר לנתבע הפוטנציאלי להתנגד לבקשת הגילוי. בכלל זה על התובע לפרסם את דבר בקשתו באותו פורום ששימש במה למסר המשמיץ. זהו נטל שקל לתובע להרימו. בענייני חירות הדיבור, קובעים השופטים, אין רואים בעין יפה צעדים הננקטים במעמד צד אחד.

על התובע להציג ראיות משכנעות לכאורה שיש יסוד ממשי לכל מרכיבי התביעה שבשליטתו: הנתבע אמר לשון הרע הנוגע לתובע; לשון הרע פורסם; וצד שלישי עלול להבין את אופי הפרסום כמשמיץ. כל אלה עניינים שקל להיווכח בהם משפטית או להוכיחם בעזרת תצהירים ועדויות, גם בשלב מקדמי המתנהל במעמד התובע בלבד. תובע שהוא איש ציבור חייב על-פי הדין האמריקאי להוסיף ולהוכיח גם שהביטוי היה כוזב ונעשה בזדון ממשי. מדרישה אחרונה זו יהיה התובע פטור בשלב כה ראשוני של ההליך. ככלות הכל, הוכחת זדון תלויה במידה רבה בזהותו של הנתבע שאותה מבקשים לחשוף.

קאהיל כשל בהוכחת היסוד הראשון לתביעה. בנסיבות אותו מקרה קבעו השופטים שאף אדם סביר לא יכול לפרש את הביטויים שפורסמו נגדו אלא כהבעת דעה ולא כעובדה. משכך, אין להם על-פי הדין האמריקאי אופי משמיץ. התביעה נדחתה אפוא. ייתכן שבישראל היתה ההחלטה שונה, שכן על עובדות המקרה צריך היה ליישם את דיני לשון הרע הנוהגים כאן. אבל אמות המידה שהדריכו את בית המשפט באותו עניין, ראויות להיות גם לנגד המחוקק הישראלי בבואו לבחון מהי הדרך הנאותה לחשוף את זהותם של צדדים שלישיים אנונימיים ברשת.