הכותרות נפלו על פסק-הדין כמוצאות שלל רב. הן כינו אותו "עקרוני" וגם "ייחודי" ואמרו שהוא "מתיר איסוף כתובות דואר אלקטרוני לצורך משלוח ספאם". האמת מורכבת יותר. פסק-הדין של השופטת יהודית שטופמן מבית המשפט המחוזי בתל-אביב בבר"ע 2542/03 סוויסה נ' בן חיים, איננו עקרוני. אף כי יש בו אמירות מטרידות, הטעונות פירוש, הוא רחוק מלקבוע שמשלוח ספאם מותר. פעמיים מדגישה השופטת – והיא עושה זאת אף בקו, כמי שהיתה מודעת לסערה שדבריה עלולים לחולל – כי הכרעתה אינה עוסקת ביחסים שבין מי שאוסף כתובות דואר אלקטרוני לצורך משלוח אליהן לבין מי שהם בעלי אותן כתובות. יותר מזה, היא מטעימה כי אינה קובעת עמדה לגבי משלוח דואר זבל במישור הפלילי. מה אפוא יש בפסק-הדין שעורר את התגובות שעורר ומה אין בו?

אורי אבן חן מפעיל אתר אינטרנט בשם ספידי.נט המספק שירותי היכרויות, דואר אלקטרוני ופורומים. ניר סוויסה מפעיל אתר פורנוגרפי בשם "האתר של סוזי". אבן חן טען שב- 3 באפריל 2003 השבית סוויסה את ספידי.נט כאשר הפעיל תוכנה אוטומטית לאיסוף כתובות הדואר האלקטרוני מתוך הפורומים באתר. התוכנה הציפה את ספידי.נט בכ- 5,000 פניות לשעה. תוכנות מסוג זה מוכרות בכינוי 'בוטים'. הן אוספות כתובות דואר אלקטרוני כדי להשתמש בהן לאחר מכן לצורך משלוח דואר-זבל. פעולתן ידועה כ'קציר כתובות' .לדברי אבן-חן, פעילותו האסורה של סוויסה הסבה לו, לבד מעבודה רבה, נזק בסך של 15,000 ₪ ופגיעה במוניטין של ספידי.נט. את תביעתו הגיש במקור לבית משפט לתביעות קטנות - ובית המשפט לתביעות קטנות פסק לטובתו (ת.ק. 6000/03 אבן חן נ' סוויסה מיום 15 בספטמבר 2003). את פסק-הדין סיקרנו בהרחבה במדור זה, ולא חסכנו ממנו דברי ביקורת ("בעלי בקר וסכסוכי מחשב" מיום 21 בספטמבר 2003). כך, בתמצית, קבע אז השופט דניאל ארנסט: שימוש בתוכנה לסריקת אתר אינטרנט כדי לשלוף ממנו כתובות דואר אלקטרוני אגב השבתת האתר ומניעת שימוש בו - מהווה עוולה נזיקית של הסגת גבול במטלטלין. ופגיעה בפרטיות (העתקת כתב שלא נועד לפרסום ברבים). מעשי סוויסה שווי ערך לכניסה למשרדי עסק מתחרה והוצאת חומר מהתיקים שבמשרד המתחרה, תוך גרימת נזק למשרד עצמו וללא קבלת רשותו של בעל העסק או לקוחותיו. סוויסה חויב לשלם לאבן חן 10,000 ש"ח כפיצוי ועוד 3,000 ש"ח הוצאות משפט.

אין ראיות

סוויסה לא השלים עם רוע הגזירה. הוא שכר את שירותיו של עו"ד אביב אילון וביקש לערער על פסק הדין בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב. השופטת יהודית שטופמן קיבלה את בקשתו וב- 9 באוקטובר קיבלה גם את ערעורו. ביסוד פסיקתה עומדת קביעה עובדתית פשוטה - חומר הראיות שהוגש לבית המשפט לתביעות קטנות אינו מאשר לקבוע שהמערער הוא שגרם לקריסת אתרו של המשיב ולהפסקת שירותי הדואר האלקטרוני באתר תוך שימוש בתוכנה אוטומטית שבית המשפט הגדירה כ"תוכנה אגרסיבית". המשיב לא הביא כל מסמך המעיד על קריסת האתר או על הנזק שנגרם לו עקב כך, וכן לא הוכיח את הקשר הסיבתי בין הכניסות הרבות שביצע לכאורה המערער לבין קריסת האתר. בזה די כדי לחרוץ את גורלו של התיק.

אלא שאז נדרש בית המשפט גם לפסיקת הערכאה המקורית שלפיה העתקת כתובות דואר אלקטרוני אסורה לפי סעיף 2(5) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981. לכאורה, יכול היה בית המשפט להסתפק בקביעתו שלא הוכחה תשתית עובדתית בפני בית המשפט הראשון לחיובו של סוויסה. השופטת עצמה מכירה בזה: "דומני, כי משטען המשיב בתביעתו, שעצם הפניות המרובות לאתרו, לשם איתור כתובות דואר אלקטרוני , הם שהובילו לקריסתו, תוך גרימתו, לכאורה, של נזק ממון, הרי שלא היה מקום לפנות לחוק הגנת הפרטיות ולבסס עליו עוולה ברת פיצוי". אבל בית המשפט לא משך את ידו מעיסוק בסוגיה, וכאן באו המשפטים שהדהדו יומיים לאחר מכן בכותרות העיתונים: "סבורה אני, כי משפרסמו משתמשי הפורום את כתובת הדואר האלקטרוני שלהם, הרי שהיה עליהם לצפות, כי כתובת זו פתוחה לכל הגולשים באינטרנט היכולים להעתיקה, בהעתקה סבירה וחופשית. נראה לי, כי מצב זה דומה למצב בו מפורסמות כתובות בספרי הטלפונים של חברת "בזק", שבהם יכולים עסקים להשתמש, בהעתקה סבירה וחופשית, על מנת לשלוח הצעות בדיוור ישיר באמצעות הדואר או ישירות לתיבת הדואר". בדברים קצרים אלה מספקת את עצמה "הקביעה העקרונית" כדברי הכותרות.

ויאגרה ואין-אונות

בנקודה זו נפלה לדעתנו שגיאה בהכרעת בית המשפט. יתר על כן, נדמה שבית המשפט עצמו חש אי-נוחות מסוימת מן הקביעה ולפיכך הוא אומר לאחריה דברים שאינם מתיישבים עימה ומבליט אותם בקו: "ויודגש, עניינו של פסק דין זה, הינו במישור היחסים שבין בעל האתר ובין פלוני, העושה שימוש בכתובות שפירסם באתר, קהל המשתמשים. סוגיה נפרדת, שאינה מעניינו של פסק דין זה, עוסקת במישור היחסים שבין אותו פלוני העושה שימוש בכתובות שפורסמו באתר, ובין המשתמש אשר פרסם את כתובתו באתר". קשה ליישב בין האמירה שמי שמפרסמים את כתובתם בפורומים צריכים לצפות לכך שתהיה פתוחה להעתקה לבין הקביעה המודגשת שפסק הדין אינו עוסק ביחסים שבין מדוור לבין מדוורים. בית המשפט מוסיף עוד: "כמו כן, ברצוני לציין, שאין באמור בפסק הדין משום הבעת דעה באשר לחוקיות שליחתה, בפן הפלילי, של הודעת פרסומת בלתי רצויה (SPAM) באמצעות דואר אלקטרוני". אבל הכותרות התעלמו....

גם במנותק מהאזהרה שאין לראות בפסק הדין התייחסות ליחסים שבין אוסף כתובות למשתמשים המפרסמים אותן, צריך לקרוא את משפטיו בזהירות. ראשית, אין פסק-הדין אומר שמותר לשגר דברי דואר למי שפרסמו את כתובותיהם בפורומים. הוא קובע שהם יכולים לצפות לכך כעניין שבעובדה, אבל לא שיש זכות משפטית לעשות כן. ואכן, אם פרסם אדם את כתובתו לצורך היכרות – מדוע ייחשב כמי שהתיר להציפו בפרסומות לויאגרה או אין אונות, לדוגמה? פסק-הדין חסר ניתוח מקיף של בעיות הפרטיות המתעוררות בעת קציר כתובות דואר אלקטרוני. הוא חסר זאת מפני שבית המשפט קמא התייחס בפסיקתו רק לסעיף בחוק האוסר שימוש בכתב שלא נועד לפרסום ברבים, ותו לא. הוא חסר זאת גם מפני שהוא מכיר בכך "שלא היה מקום לפנות לחוק הגנת הפרטיות ולבסס עליו עוולה ברת פיצוי". חוסר זה מתבטא בהתעלמות מהוראת סעיף 2(9) לחוק הגנת הפרטיות, האוסרת להשתמש בידיעה על ענייניו האישיים של אדם שלא לתכלית שלשמה נמסרה. בית המשפט העליון פירשה בהרחבה (בג"ץ ונטורה). ענייניו האישיים של אדם כוללים גם פרטים טריוויאלים כדוגמת כתובתו, מספר הטלפון שלו ומספר תעודת הזהות שלו. כתובת דואר אלקטרוני באה לכאורה בין עניינים אלה.

מסר מטריד

לבסוף, כמדומה שבית המשפט המחוזי טעה בהתייחסותו מפני שלא פרטיותו של אבן חן, התובע, נפגעה, אלא, אם בכלל, פרטיות המשתמשים באתרו. אבן חן אינו רשאי לתבוע כנציגם. עניינם לא נשמע ולא היה מקום להכריע בו.

האם פירוש הדבר שאפשר לבטל את ערכו של פסק-הדין? לא ולא. המסר שהוא מעביר מטריד, מעבר לניתוחו המשפטי. יש בו כדי לפגוע בחירות שבהם אנשים מבקשים לעצמם מידע ברשת, מפני שהוא מלמד שעליהם להסתיר אפילו את הכתובת שבהם ימציאו להם את המידע המבוקש. בחיי המעשה, בוודאי שכך צריכים לנהוג, אבל אפשר לקוות שלא תינתן לכך גושפנקא משפטית.