כמעט עשור לאחר שהדין האמריקאי הכריע מה תהיה אחריותו של ספק שירותי אינטרנט לתוכן פוגעני שמפרסמים משתמשי המערכת שלו בלא מעורבותו, מתעוררת הסוגיה לחיים בישראל. "חוק המהוגנות בתקשורת" משנת 1996 קבע בארצות-הברית, חד וחלק, שספק שירותי אינטרנט לא ייחשב כמפרסם של תוכן פוגעני שמקורו בצדדים שלישיים. לעומתו, הצעת חוק פרטית של ח"כ יולי תמיר שהוגשה לכנסת בימים אלה, קוראת להטיל על הספקים אחריות לתכנים שלקוחותיהם איחסנו במחשביהם, אלא אם יתקיימו כמה תנאים. לפחות אחד התנאים הללו הוא בלתי אפשרי. התוצאה היא שאם תתקבל ההצעה ותהפוך לחוק, הספק יהיה תמיד אחראי לתוכן מפר של צד שלישי.

טוב היתה עושה חברת הכנסת לו היתה מעיינת בפסק-דין בהיר, מנומק ומשכנע שנתנה אתמול השופטת רות רונן מבית משפט השלום בתל-אביב (ת.א. 37692/03 יצחק סודרי ואח' נ' שטלריד). כך קבע בית המשפט: הטלת אחריות על בעלי אתרי אינטרנט להתבטאויות ותכנים של משתמשי האתר, תביא לפגיעה בחופש הביטוי. חלק מהאתרים ייסגרו ולא יוסיפו להתקיים. "אחרים יפעילו צנזורה, כך שיימנע פרסום של הודעות שונות, חלקן הודעות שאין בהן משום לשון הרע, חלקן הודעות משמיצות שתוכנן נכון ושאין מניעה לפרסמן. האופציה לקיום רב שיח בין זרים, להחלפת דעות, תוך ניסיונות שכנוע במגוון נושאים, האפשרות לקיום קשר בין אנשים רחוקים תוך מתן תוכן אמיתי לחופש הביטוי, אפשרות המוקנית כיום באמצעות המכשיר של האינטרנט, לא תהיה קיימת עוד בצורתה הנוכחית. זהו מחיר חברתי גבוה מאוד, בהתחשב בערך שהחברה מייחסת לחופש הביטוי."

התובע, יצחק (איציק) סודרי, הוא דובר תנועת ש"ס. הנתבע, ארנון שטלריד, הפעיל במועד הרלבנטי את אתר האינטרנט "הייד-פארק". האתר אפשר לכל אדם הרוצה בכך לפתוח ולנהל קבוצת-דיון ('פורום'), שבהם יכול כל משתמש אינטרנט לפרסם את הודעותיו. באחד הפורומים השתלחו המשתמשים בגסות בתובע. בין השאר עסקו ברשעות בחיי האהבה שלו. סודרי מאס בפרסומים המשמיצים. הבעיה היתה שהוא בחר לתבוע את מפעילי האתר במקום לטרוח באיתור המפרסמים האנונימיים.

בית המשפט מצא שמפעילי האתר אינם מפרסמי ההודעות: הקושי באיתור ובזיהוי של המפרסמים עצמם, אינו הופך את הנתבע ל"מפרסם", פסק. בבואו לבחון את השאלה אם לראות במפעיל אחראי לתכנים שפרסמו משתמשי המערכת הטכנולוגית שפיתח, החליט לבחון את עלות המניעה של הנזק. לעלות זו פן כלכלי, אבל לא פחות מכך - פן חברתי. אשר לצד הכלכלי של הדברים, קבע בית המשפט, הטלת אחריות על האתר ומפעיליו, תחייב אותם לשאת בעלות גבוהה הנובעת ממנגנון פיקוח וסינון של כל ההודעות המתפרסמות בכל הפורומים. מדובר באלפי או אף עשרות אלפי הודעות ביום. בנסיבות כאלה לא ניתן יהיה לקיים אתר כמו הייד-פארק. ואשר לעלות החברתית של מניעת הנזק - "חיוב הנתבע בצנזורה וסינון, יביא לפגיעה בחופש הביטוי ובאפשרות של זרימת מידע – בין היתר מידע אמיתי, שאין מניעה לפרסמו, ואולי גם חשוב לאפשר את פרסומו על מנת לאפשר העברה של מידע בן פרטי החברה, ודיאלוג בין אנשים שונים בחברה. העברת מידע ודיאלוג כזה הם הבסיס לחופש הביטוי והם מרכיבים הכרחיים לצורך יציקת תוכן אמיתי בתהליך הדמוקרטי, הניזון מדיאלוג כזה".

ביממה שחלפה מאז פורסם פסק-הדין נמצא כבר מי שהזדרז להכתירו כתקדימי. הוא אינו כזה. הוא מאמץ פסיקה בת שלוש שנים של השופט רמי אמיר מבית משפט השלום בכפר-סבא (ת.א. 7830/00 בורוכוב נ' פורן): ראוי לחייב את ספק שירותי האינטרנט בגין פרסום פוגע שנעשה על-ידי צד שלישי רק אם וכאשר הצד הנפגע מתלונן על כך בפני הספק ודורש במפורש את הסרת הפרסום הפוגע; ורק אם הפרסום הפוגע אכן פוגע ואסור על פניו; ורק כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר. זהו מבחן משולש ומצטבר של ידיעה בפועל, של ודאות הפגיעה ושל אפשרות מניעתה.

ועם זאת, יש בפסק-דינה של השופטת רונן מספר קביעות הראויות להדגשה מיוחדת. מצד אחד הן מרחיבות את ההגנה על ספק שירותי תוכן באינטרנט - אבל מצד שני עלולות לצמצם אותה דווקא בגלל הרהור שלא היה נחוץ להכרעה במחלוקת המסוימת שנדונה באותו ענין.

חוק איסור לשון הרע קובע שהאחראי ללשון הרע הוא מפרסמה. אבל אם התפרסמה בעיתון, יישא באחריות גם מי שהביא את הידיעה לפרסום, העורך והמו"ל. הרוצה להשית אחריות על בעל אתר, יבקש אפוא לסווג את האתר כ"עיתון". אלא שהחוק מקשה על כך. הוא מפנה להגדרת עיתון בפקודת העיתונות, וזו דורשת, בין השאר, שהעיתון יודפס ב"מכבש דפוס"... על-פי לשון חוק איסור לשון הרע, אתר האינטרנט שבנדון איננו "אמצעי תקשורת", קובע פסק-הדין. לפיכך לא תורחב האחריות בגין דברי לשון הרע המתפרסמים בו על מפעיל האתר: "מאחורי הפרסומים האתר, אין כל יד מכוונת, אין סינון, אין סלקציה, אין "מסגרת", אין עורך. מדובר בקובץ של דברים המושמעים באופן חופשי על דעת אומריהם ועל דעתם בלבד, כאשר כאמור ה"אתר" מספק לדוברים רק את הבמה, את הפלטפורמה, מבלי לסנן, לכוון או לחוות כל דעה שהיא על האמור והמתפרסם".

אבל בית המשפט אינו מוכן לקבוע קטגורית שכל אתר אינטרנט לא ייחשב עיתון, לענין החוק. שאלה זו לדבריו איננה נקיה מספקות, כאשר מדובר באתר שיש לו המאפיינים של "עיתון", למעט המאפיין של "הדפסה". כאשר מדובר באתר שיש לו עורך, הממיין ומסנן את התכנים המתפרסמים בו, אתר בו קיימים כתבות ופרסומים המתפרסמים על דעת המערכת, השאלה האם מדובר ב"עיתון" על כל הכרוך בכך, למרות שלא מדובר ב"דבר דפוס", ה"נדפס", איננה פשוטה לשיטתו. זוהי הערת אגב בפסק-הדין. בית המשפט מודע לכך. היא לא נדרשה לענין שבפניו. משכך לא יכול היה לשקול את כל משמעויותיה, וחבל. דווקא באתרי אינטרנט שהם דמויי-עיתון, חשוב שתישמע דעת המשתמשים באופן חופשי. אם יירתעו בעלי אתרים דמויי-עיתון מהאחריות שעלולה לנבוע ממתן זכות ביטוי חופשית למשתמשים, הם יימנעו מכך. זה עלול להיות סופם של מנגנוני ה'טוקבק' והפורומים באתרי תוכן מרכזיים. העתונות תחזור להיות מה שהיא בעולם הפיסי - שופר שדרכו מדברים מעטים יחידי סגולה (העתונאים) אל רבים (הקוראים) מבלי שיתקיים דו-שיח מתמיד ומפרה בין הכותבים לקוראיהם ובין הקוראים לבין עצמם.

לצד זה יש גם הרחבה בהגנה על בעלי אתרים המאפשרים לצדדים שלישיים להתבטא באמצעות מערכותיהם. לא ניתן למנוע פרסומים שיש בהן משום "לשון הרע" רק באמצעות שימוש באמצעים טכנולוגיים, קובע בית המשפט. לשון הרע אינה מתאפיינת בהכרח בשימוש במילים כאלה או אחרות, ולא בכל פעם שמופיעות בידיעה מילים שהן לכאורה פוגעות – פירוש הדבר שהידיעה מכילה "לשון הרע". ועוד - אין לאפשר לאדם ליצור לעצמו "חסינות" מפני כל פרסום שהוא לכאורה פוגע, על ידי משלוח מכתב אזהרה לאתר, תוך חיוב האתר מאותו שלב ואילך להיות אחראי למנוע כל פרסום המתייחס לאותו אדם שיש בו משום לשון הרע. הטלת חיוב כזה על מפעיל האתר, גם אם הוא מתייחס רק לאותם אנשים ששלחו אליו מכתבי התראה, תחייב הקמתו של מנגנון אנושי יקר לסינון התוכן ותגבה אותו מחיר חברתי שבית המשפט מבקש בפסיקתו למנוע.