בית המשפט העליון של ארצות הברית פרסם אתמול את ההחלטה החשובה ביותר בדיני זכויות היוצרים בעשרים השנים האחרונות (Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc., et al. v. Grokster, Ltd. et al). הפסיקה מפרשת את הלכת סוני מ- 1984, שהכשירה את הווידאו בנימוק שהוא לא רק מסייע בהפרת זכות יוצרים אלא שיש לו שימושים מהותיים בלתי-מפרים. כעת נפסק כי מי שמפיץ התקן במטרה לקדם את השימוש בו להפרת זכות יוצרים, נושא באחריות למעשי ההפרה הנובעים מכך על-ידי צדדים שלישיים. זוהי החלטה מרתקת. לא זו בלבד שהיא הופכת הכרעה של שתי ערכאות פדראליות קודמות (על שתיהן דיווחנו במדור זה בהרחבה), יש בה גם מחלוקת פנימית בין השופטים. מחלוקת בהנמקה, לא בתוצאה. והיא כמובן עוסקת בנושא שנוגע במישרין למיליונים רבים - החלפת קבצים באינטרנט.

מבחינה משפטית טהורה, עניינו של ההליך היה במתח שבין הרצון לעודד ביטוי על-ידי הגנתו בזכויות יוצרים לבין הרצון לקדם חדשנות טכנולוגית. מבחינה כלכלית טהורה, היה זה קרב חשוב במאבקה של תעשיית הבידור לשרוד את הטכנולוגיות המשתנות במהירות ולשמור את שליטתה בערוצי ההפצה. מבחינה חברתית טהורה, יש מי שיבכו את הפסיקה כמכשול בדרכה של הטכנולוגיה לסייע בהפצת ידע ולסייע בפיתוח התרבות. אבל מבחינה מעשית גרידא, זוהי פסיקה מאוחרת: שערי האורווה נסגרו ורק הסוסים כבר ברחו לרשתות אחרות להחלפת קבצים.

הפרות בהיקף מצמרר

באילו נסיבות יישא מפיץ של מוצר, המסוגל בעת ובעונה אחת הן לשימושים חוקיים והן לכאלה שאינם חוקיים, באחריות להפרת זכות יוצרים שמבצעים צדדים שלישיים באמצעות אותו מוצר? MGM תבעה את גרוקסטר וסטרימקאסט בטענה שהן מסייעות להפרת זכויות יוצרים באמצעות פיתוח והפצת תוכנות לשיתוף קבצים. גרוקסטר וסטרימקאסט התגוננו בהסתמכן על הלכת סוני המפורסמת (Sony Corp. v. Universal City Studios) ולפיה מפיץ של מוצר המסוגל לכפל שימושים, חוקי ובלתי-חוקי, לא יישא באחריות להפרת זכויות יוצרים שמבצעים המשתמשים במוצר.

למרות שמשתמשי רשתות ה-P2P שאליהן מחוברות גרוקסטר ו"מורפאוס" (מתוצרת StreamCast) יכולים להעביר בינם לבין עצמם כל קובץ דיגיטלי, הם משתמשים בתוכנות בעיקר להחלפת שירים וסרטים מוגנים. לטענת MGM התובעת, 90% מהקבצים המוחלפים באמצעותן מפרים זכויות יוצרים. הסטטיסטיקה הזו, ביחד עם העובדה שמאה מיליון עותקים מהתוכנות הופצו ומיליארדי קבצים מפרים מוחלפים באמצעות הרשתות מדי חודש, שכנעו את בית המשפט העליון של ארצות הברית שההיקף המסתבר של הפרת זכויות היוצרים הוא מצמרר.

מן העדויות ברור שגרוקסטר וסטרימקאסט יודעות שתוכנותיהן משמשות להחלפת קבצים מוגנים. מלכתחילה ייעדו לכך את התוכנות ונקטו צעדים מעשיים לעודד הפרות של זכויות יוצרים. לדוגמה: מנהלי סטרימקאסט בדקו את היצע השירים של אמנים פופולריים שניתן לאתר באמצעות התוכנה שלהם וחתרו להרחבתו. גם המודלים העסקיים של שתי החברות שכנעו את בית המשפט שהן מבקשות לנצל הפרות של זכויות יוצרים: שתיהן לא גבו תשלום עבור השימוש בתוכנות אלא פרסמו בהן מודעות. ככל שהשימוש בתוכנות גובר, ערך הפרסום בהן עולה. אף שיש מי שמתעניינים בטקסטים שקספיריים הזמינים באמצעות התוכנות, רבים יותר הם אלה המבקשים להשיג באמצעותן את 40 השירים הפופולריים ביותר. לבסוף, אין בנמצא עדות שתלמד שהחברות ניסו לסנן את הקבצים המפרים הזמינים באמצעות התוכנות. לא רק שסטרימקאסט דחתה הצעה של חברה לסייע לה בניטור כזה, אלא שהיא גם חסמה כתובות אינטרנט שסברה שעוסקות בזה בפועל.

כלל הפיתוי

כשמוצר או שירות נפוץ משמשים להפרת זכות יוצרים, יהיה זה בלתי-מעשי לאכוף את הזכויות כלפי כל משתמש בגין הפרה ישירה. הדרך המעשית היחידה היא לטעון כלפי בעל המוצר או השירות לאחריות משנית בגין סיוע להפרת זכות יוצרים (Contributing Infringement) או אחריות שילוחית להפרה (Vicarious Liability). סיוע להפרה נמצא בייזום או עידוד להפרה ישירה. אחריות שילוחית נמצאת כשמי שאינו המפר הישיר מפיק רווח ישיר מן ההפרה ומסרב להפעיל את שליטתו כדי למנוע אותה.

בית המשפט העליון של ארצות הברית עסק בהפרה משנית רק במקרה אחד בעבר, הוא הלכת סוני. שם נטען שהפצת מכשירי וידאו תורמת להפרת זכות יוצרים מפני שהמשתמשים מעתיקים אל קלטות הווידאו תוכניות טלוויזיה. נמצא אז שהשימוש העיקרי במוצר הוא "התקת-זמן" (time shifting) - הקלטת התוכניות לצפיה אישית מאוחרת יותר. נפסק שזהו שימוש הוגן. סוני, הנתבעת, לא הפיקה או התכוונה להפיק רווח מהפרת זכויות. מאחר שמכשירי הווידאו מסוגלים לשימושים לא מפרים מהותיים, נדחתה הטענה שסוני נושאת באחריות להפרה משנית של זכויות יוצרים. כעת נדחתה דרישת MGM התובעת לתקן את הלכת סוני. כנגד זאת נפסק שההלכה יושמה באופן מוטעה בהחלטתן של הערכאות דלמטה. הלכת סוני חלה רק במקום שבו נטענת הפרה משנית כתוצאה מתכנון או ייצור מוצר המסוגל לשמש בהפרת זכות יוצרים, כך ותו לא. בית המשפט הפדראלי לערעורים שגה כשפירש את המגבלה בהלכת סוני באופן שיצרן לא יוחזק לעולם כתורם להפרות של צדדים שלישיים בכל עת שמוצר מסוגל לשימוש חוקי מהותי; הוא פירש את הפסיקה באופן כה רחב, גם כאשר מטרה ממשית לגרום לשימושים מפרים מוכחות בראיות, ומטרה זו היא עצמאית מעצם התכנון וההפצה של המוצר. דעת הרוב בעליון האמריקאי מסתייגת מפירוש כה גורף.

מי שמפיץ מוצר בכוונה לקדם את השימוש בו להפרת זכות יוצרים, כפי שיילמד מביטויים ברורים או מצעדים מעשיים אחרים המעודדים הפרות כאלה, נושא באחריות למעשי ההפרה הנובעים מכך על-ידי צדדים שלישיים. זהו "כלל הפיתוי" (Inducement Rule). כדי שלא להניא מפיתוחן של טכנולוגיות שהן בעלות שימושים מעורבים אפשריים, חוקיים ושאינם חוקיים, הודגש שאין די בידיעה על שימוש מפר אפשרי. כך גם מעשים נלווים לשיווקו של מוצר, כדוגמת הצעת תמיכה טכנית או גרסאות מתקדמות יותר, לא ייחשבו כמסייעים להפרה כשלעצמם. אבל במקרה שכאן, הסיק בית המשפט האמריקאי, אי אפשר לטעות במטרה הבלתי-חוקית של התוכנות.

אלה הנמקות בעייתיות. הן שמות דגש על כוונתו הסובייקטיבית של מפיץ המוצר במקום ביכולותיו של המוצר עצמו. וכך, שניים שיפיצו מוצר בעל תכונות ושימושים זהים - יכול שאחד ייחשב כמי שמסייע להפרת זכויות יוצרים ושני לא ייחשב ככזה, הכל בתלות בכוונתם ובקו הדק שבין מודעות לשימושים מפרים לבין כוונה לשימושים כאלה. השופט ברייר מודע לנקודת תורפה זו בהחלטה. הוא מסכים אמנם עם הרוב שמפיץ של מוצר דו-שימושי יכול לשאת באחריות משנית להפרת זכויות יוצרים כשהוא מעודד שימושים מפרים במוצר. הוא מסכים גם שאין צורך לשקול מחדש את הלכת סוני. אולם הוא חולק על פרשנותם של עמיתיו להלכה הוותיקה.

בענין סוני הצביעו העדויות שבפני בית המשפט על כך שרק כתשעה אחוזים מההקלטות שבוצעו במכשירי הווידאו הן בלתי-מפרות. כנגד זאת, בעניין שכאן, על-פי עדויות MGM התובעת, כ-10% מהקבצים ברשתות אינם מפרים. מה אפוא היסוד להבחין בין שני מקרים אלה?

חוסר ודאות משפטית

הלכת סוני נכונה לשקול את שימושיו העתידיים של מוצר כדי לקבוע אם הוא "מסוגל" לשימושים מהותיים בלתי-מפרים. בתיק שכאן מגלות העדויות שימושים בלתי-מפרים רבים לטכנולוגיית שיתוף הקבצים. כך קורה כבר בפועל: מידע מחקרי, יצירות שבנחלת הכלל, מסמכים הסטוריים, תמונות דיגיטליות, תוכנות מסוגים שונים, לרבות לינוקס; שידורי חדשות כדוגמת ארכיב ה-BBC - כל אלה מופצים באמצעות רשתות P2P. ייתכנו עוד שימושים בלתי צפויים לטכנולוגיה, ממש כשם שהשכרת קלטות וידאו התפתחה כמקור הכנסה מטכנולוגיית ה-VCR. ההתפתחויות העתידיות הבלתי-צפויות ההלו, ביחד עם 10% הקבצים הלא מפרים, די בהם - לשיטתו של השופט ברייר - כדי לעמוד באמות-המידה של הלכת סוני.

ברייר סבור שאין לתקן את הלכת סוני כדרישת MGM התובעת, או לפרשה בצמצום כהצעתה של השופטת גינזברג: הלכת סוני הקנתה ליזמים ודאות שהם יהיו חסינים מחבות משפטית בגין הפרת זכויות יוצרים אם יציגו לשוק טכנולוגיות חדשניות וחיוניות. היא מגנה על טכנולוגיה. היא מקשה במתכוון על בתי המשפט להשית אחריות משנית כשבמוקד המחלוקת נמצאת טכנולוגיה חדשה. היא צופה פני עתיד ואינה מוגבלת לשימושים העכשווים במוצר. היא חוסכת לשופטים את הצורך לדון במחלוקות טכנולוגיות שאין להם הכישורים הדרושים להכרעה בהן.

האם שינוי הלכת סוני או פירושה המצמצם יחלישו את ההגנה על חדשנות טכנולוגית? הדרישה שנתבעים יספקו, לדוגמה, עדויות מפורטות על תוכניות עסקיות או תחזיות לרווחים תקל על חייהם של תובעים בעלי זכויות יוצרים. בה בעת היא תגביר את חוסר הוודאות המשפטית האופף יצירתה של טכנולוגיה חדשה שבה ייתכנו גם שימושים מפרים. יזמים יצטרכו לחושש מפני הליכים משפטיים ממושכים ויקרים בעת שהם יוצרים, מפיקים או מפיצים טכנולוגיית מידע שיכולה לשמש גם להפרת זכויות. יהיה עליהם לנחש מה תהיה עמדת בית המשפט כשיסקור את פיתוחם. לא תהיה להם דרך לחזות איך ישקלו בתי המשפט את היחס בין השימושים המפרים והלא מפרים של המוצר.

לשיטת השופט ברייר, אין די ממצאים שיצדיקו שינויה של הלכת סוני אחרי שנהגה במשך שנים ארוכות. לבעלי זכויות יוצרים כלים אחרים: הם יכולים לתבוע את המפרים הישירים, כפי שעושה התאחדות חברות התקליטים בארצות הברית מאז ספטמבר 2003; הטכנולוגיה יכולה לתרום לפיתוח שיטות להגנה על זכויות יוצרים ("סימן מים דיגיטלי" או "טביעת אצבע דיגיטלית" המסייעים באיתור מקורו של קובץ). פיתוחים טכנולוגיים מרתיעים מפני החלפה מפרה של קבצים (השופט מציין את שגשוגם של שירותים חוקיים למכירת מוסיקה דיגיטלית); ולבסוף - המחוקק יכול לומר את דברו טוב יותר מבתי המשפט בכל הנוגע לטכנולוגיה המשתנה.

השיבר נעלם

מאמר זה נכתב שעות ספורות לאחר שפורסמה ההחלטה. עוד מוקדם לשקול את כל היבטיה. לבטח יש בהם כאלה שצריכים להטריד מאד ספקי שירות. כך לדוגמה החיוב הראשון מסוגו לנטר באופן אקטיבי פעילות המתרחשת בשירותי אינטרנט שבהם ייתכנו שימושים מפרים. זהו חיוב מנוגד בתכלית לחסינות שהדין האמריקאי נותן לספקי תכנים בעת שצדדים שלישיים משתמשים במערכותיהם כדי להוציא דיבה. או אז קובע הדין במפורש שאינם חייבים לבדוק ביוזמתם את המתרחש במערכותיהם.

האם החלפת הקבצים תעלם מן העולם? איש אינו סבור ברצינות שכך יקרה. ניסיון העבר מלמד שהתנועה בין רשתות להחלפת קבצים היא מהירה מאוד: רשת נסגרת או מאבדת מחינה ואחרת קמה במהירות במקומה, כשהיא סגורה וחסינה יותר ומסיקה את הלקחים המשפטיים מכישלונה של קודמתה. כך, לדוגמה, פרוטוקול ביטורנט האחראי כיום למרבית תעבורת הקבצים באינטרנט. מפתחו, בראהם כהן, ייעד אותו להעביר קבצי לינוקס בין משתמשי תוכנה. זהו שימוש חוקי בהתחשב ברישיון המלווה את לינוקס. עם הזמן החל ביטורנט לשמש להעברת קבצים כבדים אחרים, ובהם סרטים. הפרוטוקול מיושם בתוכנות רבות. הוא חופשי לשימוש. כך גם התוכנות הללו. הן מפותחות על-ידי משתמשים שונים ברחבי תבל, לעתים קרובות במודל של "קוד פתוח". אין מאחוריהן מודל עסקי שישמש ראיה לכוונה להרוויח על חשבון הפרות של זכויות יוצרים. ה'שיבר' בדמותן של חברות שאפשר לחסום, לא קיים עוד ברשת כזו. חברות שירצו לעסוק בעתיד בהחלפת קבצים, יצטרכו לשקול זאת בזהירות רבה, למצוא מעקפים להלכת גרוקסטר או לשלב במערכותיהן טכנולוגיות למניעת פיראטיות. כך הכריזה מייקרוסופט לפני כעשרה ימים על כוונתה לשלב ב"לונגהורן", גירסת חלונות העתידית, טכנולוגיה בשם Avalanche לשיתוף קבצים, שתמנע שיתוף ביצירות מוגנות.

במקביל, מחקרים אחרונים מלמדים על עליה באפקטיביות של שירותים חוקיים למוסיקה דיגיטלית. מחקר אחד מצא בתחילת החודש ש--1.7 מליון משקי בית אמריקאים רכשו בחנות המקוונת מוסיקה דיגיטלית בחודש מרץ השנה, לעומת 2.1 מליון מורידים מרשת השיתוף המובילה (WinMX). שבועיים אחריו מצא מחקר שני ש-35% ממשתמשי המוסיקה באינטרנט רוכשים שירים מחנויות 'חוקיות' לעומת 40% שמורידים קבצים דרך רשתות P2P. החשש מתביעה, הפחד מווירוסים והאיכות הנחותה הן-הן הסיבות למעבר. יוצא שמבחינה משפטית, האמצעי היעיל יותר שבידי בעלי הזכויות הוא דווקא זה שבית המשפט העליון של ארצות הברית פסל כבלתי אפקטיבי: תביעת המשתמשים הקטנים. מבחינה מסחרית הכיוון ברור: המשתמשים רוצים מוסיקה וסרטים באינטרנט. התעשיה תעשה מה שהיא יכולה כדי לספק זאת באופן חוקי.