ערב ראש השנה פרסם משרד המשפטים את דו"ח הוועדה לבדיקת בעיות משפטיות הכרוכות במסחר אלקטרוני. זהו מסמך עב-כרס (140 עמודים) המקיף סוגיות כדוגמת מסמכים אלקטרוניים ודרישת הכתב, חוזים אלקטרוניים, אחריות ספקי שירות לתכנים שחיברו צדדים שלישיים, הגנת פרטיות באינטרנט וחתימות אלקטרוניות. תאריכו מאי 2004 אולם הוא המתין מאז ששר המשפטים יתפנה לאשרו. המעיין בדו"ח מתרשם שהוא מגבש תוכנית אב להסדרי-חקיקה. מכאן חשיבותו. יושבת ראש הוועדה שחיברה את הדו"ח היא המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, טנה שפניץ. עו"ד תמר קלהורה, העובדת עימה, ערכה את המחקר המשווה שביסוד המסמך והכינה הלכה למעשה את הדו"ח.

הדין הישראלי מכיר בחופש ההתקשרות. ביטוי מובהק לזה מצוי בסעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973: "חוזה יכול שייעשה בעל-פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם הייתה צורה מסוימת תנאי לתוקפו על-פי חוק או הסכם בין הצדדים". בכך הולך החוק המקומי אחרי דינים אחרים (לדוגמה: סעיף 2-204 לקוד המסחרי האחיד הנוהג במדינות ארצות-הברית). לצד החירות הנתונה לצדדים לעצב את צורת ההסדר, קובע החוק הטעונים כתב שאם לא כן אין להם תוקף משפטי. כאלה הם עסקאות במקרקעין, ערבויות לשטרות, הסכמים בדבר קיצורה של תקופת התיישנות, פוליסות ביטוח, הודעות פרטים בעסקאות מכר מרחוק ועוד. אבחנת יסוד בכל אלה היא בין הכתב כראיה, שבהעדרו ניתן לקבל הוכחה אחרת על העסקה שנרקמה, לבין דרישת הכתב המהותית, שאם לא התקיימה לא תהיה תקומה לפעולה המשפטית או שמעמדה ייפגם.

גם במקום שדרישת הכתב אינה נחוצה וההתקשרות קמה וחיה בלעדיו, חיי המסחר הכירו בכתב מאז ומעולם כדרך העיקרית לעיגון הסכמותיהם של הצדדים. הסיבות ברורות: הכתב מבטיח את המתקשר מפני קלות הדעת והפזיזות שיכולים ללוות הבטחות בעל-פה, והוא יוצר ודאות. הסדרי הצדדים שוב אינם תלויים רק בזכרונם.

כתב סלולרי

כתב בעולם הפיסי הוא דפוס על גבי ניר. הוא מקובע (חייו ממושכים), נגיש בכל עת למחזיק במסמך ומובן לכל יודע שפה. אבל מהו כתב בעולם אלקטרוני כדוגמת רשתות מחשבים מקוונות, מהו התחליף הדיגיטלי הנאות לדפוס המקובל? בכך עוסק הפרק הראשון של דו"ח הוועדה לסחר אלקטרוני.

דרישת הכתב המסורתית מציבה מכשול בפני התפתחות התקשורת המודרנית בכלל והסחר האלקטרוני בפרט. לעומתה, חוק הפרשנות, התשמ"א-1981 מגדיר את המונח "בכתב" כך: "לרבות בכל דרך אחרת של הצגת אותיות, ספרות או סימנים בצורה הנראית לעין או הניתנת לפענוח חזותי". לכאורה הגדרה כזו חובקת גם כתב אלקטרוני, כדוגמת אותיות על מסך מחשב, ומשום כך אפשר להניח לה כפי שהיא. אבל האמנם כתב אלקטרוני כזה יספק את הדרישה לוודאות? האם, לדוגמה, די במילים המוקרנות על צג של מכשיר טלפון סלולרי כדי להוות "כתב", כזה הניתן לגישה בכל עת ויכול לספק את דרישת הוודאות?

החוק לדוגמה של האו"ם, ה- Uncitral Model Law on Electronic Commerce, אביהם של חוקים רבים לסחר אלקטרוני, משקף גישה ולפיה כאשר מטרת הכתב היא ראייתית ניתן לקיימה גם באמצעות מסמך אלקטרוני. על-פי החוק לדוגמה, לא כל מסמך אלקטרוני באשר הוא מקיים את דרישת הכתב, אלא רק מסמך העומד בדרישות מסוימות, ובעיקרן הדרישה שהמידע הנכלל במסר האלקטרוני יהיה נגיש לשימוש ולהתייחסות מאוחרת. כיוצא בזה, אם החוק דורש שמסמכים יישמרו, ניתן לשומרם בתסדיר (פורמט) אלקטרוני ובלבד שהמידע האלקטרוני יהיה נגיש לשימוש, המידע נשמר בצורה המייצגת במדויק את המידע המקורי והוא שמור באופן המאפשר לזהות את מקורו ויעדו של המסמך האלקטרוני וכן את המועד שבו נשלח או התקבל. חוקים שונים ברחבי תבל יישמו את הגישה שהשתקפה במודל החקיקה של האו"ם. בייסודם עומדת הקביעה שאין לשלול את תוקפו של מסמך רק מפני שהוא אלקטרוני. זוהי "גישת השקילות": בהתקיים תנאים נתונים, מסר אלקטרוני שקול למסר כתוב. הדו"ח מביא דוגמאות לדברי חקיקה אלה מארצות-הברית, קנדה ואירופה. המעיין בהם אינו יכול שלא להתמלא צער שטרם נחקקו כמותם בישראל: ההכרה בתוקפם של מסמכים אלקטרוניים נחוצה זה מכבר. הדין מפגר בענין זה אחר המציאות הכלכלית שבה מתלבטים תאגידים בין הטכנולוגיה המאפשרת ארכיבאות אלקטרונית מתקדמת ודיני הראיות שעוד דורשים את המקור שבכתב.

יפוי כוח אלקטרוני

מכאן מגיע הדו"ח להמלצותיו: במקרים שבהם נדרש הכתב כראיה, אין מניעה עקרונית (זו לשונו הזהירה) שמסמך אלקטרוני יחליף את מסמכי הניר. לפיכך, כשחיקוק דורש מסירת או העברת מידע בכתב, ניתן לקיימו גם באמצעות מסמך אלקטרוני שתוכנו נגיש לעיון ולשימוש נוסף והוא ניתן לאחזור ולשמירה על ידי מקבל המסמך. לצורך זה ייקבע כי לא ישלל תוקפו המשפטי של חוזה ולא תפגע היכולת לאוכפו רק מפני שהוא נכרת בצורה אלקטרונית. לא הכל ירוו נחת מן הדרישות הללו, על אף שהן משקפות גישה זהירה וראויה. הן מתקיימות בקלות כשהמידע מועבר ושמור על גבי מחשבים כפשוטם, אבל לא בהכרח כשאמצעי הגישה והאחזור הוא מכשיר אחר כדוגמת טלפון סלולרי. מוזר, תאמרו, מי יעיין במידע משפטי על גבי צג טלפון? אלא שכבר כעת שירותים סלולריים מציגים תנאי שימוש ואילו הטכנולוגיה הקיימת לא מאפשרת למעיין במידע לשמור אותו במכשירו. לכן דומה שבדרישה לשמירה מקומית של מסמכים צריך להקל ולעומת זאת להדגיש את הדרישה לאפשרות גישה ולאחזור מאוחרים של אותו מסמך בדיוק.

בעוד שהכלל הוא שממסך אלקטרוני יעמוד בדרישת הכתב שבחיקוק, מבקש הדו"ח לבחון אם הכלל אינו גורף מדי כשמדובר בפעולות משפטיות כבדות משקל וארוכות טווח, המשפיעות גם על זכויותיהם של צדדים נוספים. בנוסף הוא אם יש מקום לכלל האמור גם כשחלק מן העסקה אינו מבוצע בדרך אלקטרונית (לדוגמה: עסקת מקרקעין הדורשת צירוף מסמכים פיסיים). בשלב זה מוצא המחקר חמישה נושאים שאין לקיימם באמצעות מסמכים אלקטרוניים: אין לאפשר יצירת התחייבות לעסקה במקרקעין הטעונה כתב על פי חיקוק באמצעות מסמך אלקטרוני - אולם אין מניעה שהתחייבויות ביחס למקרקעין שאינן טעונות כתב כאמור (לדוגמה: הסכמי שכירות קצרי טווח או הסכמי שיתוף במקרקעין) ייכרתו במסמך אלקטרוני ובלבד שאינן טעונות רישום. אין לאפשר יצירת מסמכים אלקטרוניים מסוג של כתבי הקדש, צוואות והסכמי שיעבוד של עזבון, חוזי ערבות עם ערב יחיד וכן חוזי שליחות או יפויי כוח לעורך-דין. עניין אחרון זה מעורר תמיהה. לא רק שאין סיבה לשלול יפויי כוח אלקטרוניים (ובלבד שייחתמו באמצעות חתימה אלקטרונית), אלא שבקרוב מאד יכול שגם יהיו הכרח: ביולי 2005 מקווה הנהלת בתי המשפט להשיק את פרויקט במ"ה ("בית המשפט הדור הבא") המיועד לאפשר ניהול תיקים אלקטרוניים. אם תידרש הגשת יפוי כוח לתיק המקוון, צריך לאפשר הגשתו בתסדיר אלקטרוני.

ועוד ממליץ הדו"ח בלא להכיר במסמכים אלקטרוניים במקום שמדובר במסמכים שהתוספת לחוק חתימה אלקטרונית קובעת שלא ניתן לקיימם אף בחתימה אלקטרונית מאושרת. גם כאן נדרשת רביזיה ולו בגלל אותו פרויקט של הנהלת בתי המשפט שכן בין המסמכים הללו גם תצהירים וצווי קיום צוואה או ירושה (אך לא פסקי דין והחלטות שיפוטיות אחרות).

סוף דבר: אף שנראה שיש מקום פה ושם לתקן קלות כמה מהמלצות הדו"ח, אימוצן המהיר יציב את הדין הישראלי בסוגיית הכתב במקום המתחייב מן הטכנולוגיה הדוהרת קדימה, כשהוא מכיר בתוקפם של מסמכים אלקטרוניים ככאלה.

בשבוע הבא: על חוזים אלקטרוניים בישראל.