עד כמה קל לחדור להודעות דואר אלקטרוני של אחרים? שאלה זו עמדה בבסיסה של החלטה שנויה במחלוקת, שפורסמה לאחרונה בבית משפט לערעורים פדרלי בארצות הברית. ההחלטה מאיימת להפר את ההסדרים שהיו נהוגים עד כה בעניין האזנות סתר, בין ספקי שירותי אינטרנט והרשויות לאכיפת החוק לבין משתמשי האינטרנט. בתוך כך מעלה ההחלטה תהיות העל האופן שבו מסדיר הדין הישראלי עניין זה.

ספרים וביטים

פסק הדין דן בחברה בשם אינטרלוק שסיפקה שירות מקוון אשר נועד להפגיש סוחרי ספרים נדירים ומשומשים עם קוראי ספרים. כחלק משירותיה, סיפקה החברה ללקוחותיה - סוחרי הספרים, כתובות דואר אלקטרוני. בתחילת 1998 הורה הנאשם, מר קאונסילמן (ששימש כסגן נשיא החברה) לעובדיו לכתוב תוכנה שתיירט ותעתיק את הודעות הדואר האלקטרוני שנשלחו מהאתר amazon.com ללקוחות החברה. היירוט התרחש שעה שההודעות נמצאו באחסון זמני במערכות המחשב של החברה, עוד לפני שהגיעו ליעדן. קאונסילמן ומספר עובדים נוספים קראו את ההודעות באופן קבוע, כדי להשיג רווח ויתרונות עסקיים ומובן שלקוחותיהם לא ידעו על כך דבר וחצי דבר.

קאונסילמן נאשם ביירוט מסרים בלתי חוקי - עבירה המקבילה להאזנת סתר אסורה בדין הישראלי (המחוקק הישראלי העדיף להותיר על כנו את המונח הארכאי "האזנה", על אף שלשונית איננו מתאים ליירוט ביטים אלקטרוניים בזמן מעופם מנקודה אחת לשניה). להגנתו טען שהוא העתיק את ההודעות בזמן שהן אוחסנו במחשביו. אם ההודעות אינן בתנועה, טען קאונסילמן, לא ניתן ליירט אותן. התביעה טענה מנגד, שיירוט מתרחש מהרגע שבו כותב ההודעה לחץ על Send ועד שההודעה הגיעה לתיבת הדואר האלקטרוני של הנמען.

עמדתו של קאונסילמן התקבלה בערכאה הנמוכה והוא זוכה מהעבירה שיוחסה לו. בית המשפט לערעורים אישר את הזיכוי. כדי להבין את הגיונה של ההחלטה, יש לחזור בזמן לשנה 1986. בשנה זו תוקן חוק האזנת הסתר הפדרלי, כדי להעניק הגנה גם למסרים העוברים בתקשורת אלקטרונית. החוק במקורו הגדיר תקשורת "חוטית" (בעיקרו של דבר - טלפוניה) ככוללת גם אחסון אלקטרוני של תקשורת כזו, לדוגמה בתאים קוליים. אלא שכשהגדירו בתיקון לחוק "תקשורת אלקטרונית", לא יצרו הרחבה דומה. בית המשפט הסיק מכך שיירוט בתקשורת אלקטרונית איננו יכול להתרחש שעה שהמסר נמצא במצב של אחסון.

הפרדוכס של הדואר האלקטרוני

הודעת דואר אלקטרוני עוברת מספר שלבים במהלך שיגורה מהכותב לנמען. לאחר כתיבת ההודעה, היא מתורגמת לפורמט יעודי, מחולקת ל"מנות" מידע קטנות ומשוגרת באופן זה לרשת האינטרנט. מחשבים על גבי הרשת מעבירים את מנות המידע מהאחד לשני, כשכל מחשב מאחסן אותן באופן זמני, מאחזר את כתובת היעד למשלוחן ובוחר לאן לשלוח אותן בהתאם. בנקודות מסוימות מקובצות המנות בחזרה, כדי ליצור את ההודעה המקורית, מועתקות ולאחר מכן מחולקות שוב למנות לשלב הבא במסען האלקטרוני ברשת. לעתים קרובות, המחשבים המתווכים שומרים עותק גיבוי של ההודעה ומוחקים אותו זמן קצר לאחר מכן. כאשר מגיעות המנות לשרת הדואר של הנמען, הן שוב מקובצות כדי ליצור את ההודעה המקורית וההודעה מנותבת במלואה לתיבת הדואר של הנמען.

כלומר, הודעת דואר אלקטרוני נמצאת באורח קבוע באחסון זמני, במהלך תנועתה. בפסק דין אחר נאמר על כך ש"מנוחה" ותנועה בו זמנית הן אמנם פרדוכס לשוני, אך לא טכנולוגי.

האם החוק מתאים?

התוצאה היא שהיכולת להעמיד לדין אדם על יירוט מסרים אסור בתקשורת אלקטרונית היא כמעט בלתי אפשרית - שהרי אם המסר נמצא באחסון, הפעולה הנכונה תהיה לתפוס אותו ולא ליירטו. בית המשפט מודה בהחלטתו שנוסח החוק אינו מתאים לעידן הטכנולוגיות המודרניות, אך אין זה תפקידו לצקת הוראות שאינן קיימות בחוק שהקונגרס ניסח באופן כה ברור.

משמעות ההחלטה מרחיקת לכת - ראשית, החוק למעשה איננו מונע מספק שירותי אינטרנט (כמו אינטרלוק) מלחדור, להעתיק ולקרוא את ההודעות המיועדות ללקוחותיו. ספקים אלה רשאים לפי חוק לעיין במסמכים השמורים במחשביהם ולכן הם פטורים מאחריות אם אין מדובר ביירוט של המסר. שנית, העברת מסרים בטלפוניה דיגיטלית כיום, נעשית באופן דומה למדי למסען של הודעות דואר אלקטרוני במרחב המקוון. לפי הגיון ההחלטה גם האזנה לשיחת טלפון כיום לא תיחשב כהאזנת סתר, אלא כתפיסת מסמך - כך טען השופט בדעת המיעוט, אך דעתו לא נתקבלה.

בנוסף, ההחלטה מסירה חסמים שנקבעו ביחסים שבין הפרט למדינה. לרשות לאכיפת חוק יהיה קל יותר עתה לתפוס מידע העובר ברשת תקשורת אלקטרונית, שכן אם המידע מאוחסן, הרי הוא בגדר מסמך ולא שיחה. לכן לשם תפיסתו נדרש צו חיפוש ותפיסה, אותו קל הרבה יותר לקבל מאשר צו ליירט מסרים.

תגובת הקונגרס האמריקני לא איחרה לבוא. פחות מחודש לאחר שניתנה ההחלטה פורסמו שתי הצעות חוק, המבקשות להבהיר שיירוט מסר בתקשורת אלקטרונית מתרחש מרגע שיגורו מנקודת המוצא ועד הגעתו לנמען. כלומר, תפיסת המסר על גבי המחשבים של ספק השירות תהווה יירוט/האזנה. עוד מבקשות ההצעות להגביל את הרשות הנתונה לספקי שירות לעיין במסרים העוברים דרך מחשביהם.

כבודו של אדם

משתמש האינטרנט הישראלי מוגן, במידה מסוימת, מפני האפשרות שספק שירותי אינטרנט יחטט במסמכיו האלקטרוניים. מקור ההגנה איננו בחוק האזנת סתר, אלא דווקא בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק הגנת הפרטיות. חוק היסוד מטיל איסור לפגוע בסוד שיחו של אדם, בכתביו וברשומותיו. חוק הגנת הפרטיות קובע איסור להעתיק מכתב שלא נועד לפרסום, או להשתמש בתוכנו ללא רשות מהנמען או הכותב. החוק אוסר גם להשתמש בידיעה על ענייניו הפרטיים של אדם, שלא למטרה לשמה נמסרה הידיעה (והרי הודעות הדואר אינן נשלחות על מנת שהספק יעיין בהן ויפיק מהן תועלת לעצמו). המפר איסורים אלה צפוי להעמדה לדין ולעונש מאסר עד 5 שנים וכן להיתבע בתביעה אזרחית.

ההגנה יעילה בעיקרה במישור הפלילי, אך איננה מהווה בסיס מספק לתביעה אזרחית. הסיבה לכך טמונה בהוראה שנשתמרה בחוק מימי עבר, הפוסלת אפשרות לתבוע בשל פגיעה של מה בכך. יירוט וקריאה של הודעת דואר אלקטרוני אחד, או הודעות ספורות של אדם אחד, על פי רוב לא תגרום לנזק ממשי לכותב ההודעה או לנמען ולפיכך תחסום בפניו אפשרות לתביעה אזרחית. הנזק האמיתי נגרם בשל חדירה שיטתית למסרים של אנשים רבים. החוק חסר מנגנון משלים בדמות תובענה ייצוגית, או פיצוי ללא הוכחת נזק, כדי להתגבר על חסר זה (אם כי בימים אלה שוקד משרד המשפטים על פתרון הולם).

מאזין או לא מאזין?

התמונה סבוכה הרבה יותר כאשר מדובר ברשות לאכיפת חוק המבקשת לעיין במסרים על גבי שרתי הדואר של ספק השירות, או בתאים קוליים. בשנת 1993 קבע בית המשפט העליון (מדינת ישראל נ' אלי צוברי), כי האזנה לשיחה מתרחשת רק בזמן שהשיחה מתקיימת. דרישת ה"בו זמניות" שנקבעה בפסק דין זה בוטלה בפסק דין מאוחר יותר בבית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין האחים בדיר, שהואשמו בחדירה לתאים קוליים. לשיטת בית המשפט שם, מרגע שהחיל המחוקק בשנת 1995 את חוק האזנת סתר גם על תקשורת בין מחשבים, שוב לא היתה דרישת הבו-זמניות רלבנטית יותר. המדינה חזרה בה מהאישום של האזנת סתר, לאחר שהתברר כי טענה באופן הפוך בהליך אחר, בו ביקשה לעיין בהודעות דואר אלקטרוני שנשמרו בשרתי הדואר של ספק הגישה נטוויז'ן (שם טענה כי עיון בהודעות מהווה תפיסת מסמך ולא האזנה). בית המשפט העליון לא התייחס במפורש לנקודה זו במסגרת החלטתו בערעור של האחים בדיר והשאיר בצריך עיון את השאלה אם חדירה לתא קולי מהווה האזנת סתר.

הדין הישראלי לא התייחס מעולם לכך שמסר העובר בתווך אלקטרוני נמצא באחסון ובתנועה בעת ובעונה אחת. החלטות בית המשפט לפי שעה אינן שופכות אור ממשי על סוגיה זו. גישת פרקליטות המדינה כיום היא ששליפת מידע האגור במחשב, לרבות הודעות דואר אלקטרוני ותא קולי, היא בגדר תפיסת מסמך ולא האזנה. ספק אם הדין הקיים ושיטת הפעולה של הטכנולוגיות המודרניות מספקים עיגון ממשי לגישה זו.