משרד התקשורת תיקן לא מכבר את רשיונותיהם של ספקי הגישה לאינטרנט בישראל. מעתה ואילך הם חייבים למסור ללקוחותיהם מידע בכתב על תכנים באינטרנט, אשר אינם מתאימים לילדים ובני נוער. מהם התכנים הללו? משרד התקשורת עשה את מלאכתו קלה והתיקון לרישיון שותק. הנה דוגמה אחת מני רבות: האם תמונות חדשותיות של מעשי טרור או פשע ייחשבו לתוכן אלים שאינו הולם קטינים? מקור התיקון לרשיון הספקים בהצעת חוק פרטית שנדונה בכנסת. הצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון - מידע על שירותי אינטרנט), התשס"ג-2003 גרסה שהאזהרה לגולשי האינטרנט צריכה להקיף "תכנים לא חינוכיים, לא מוסריים ובלתי חוקיים ברשת האינטרנט, כגון: הימורים, פורנוגרפיה, סחר בסמים, פדופיליה, וירוסים וכדומה". לא רק שההצעה השתמשה במונחי-שסתום בלתי מוגדרים ("לא חינוכי" ו"לא מוסרי") - גם היא לא סיפקה רשימה סגורה של תכנים שמפניהם יש להזהיר. את מה שמשרד התקשורת והמחוקק החסירו, צריכים עכשיו ספקי הגישה לאינטרנט למלא...

המחוקק האמריקאי בחר בדרך אחרת. הוא סימן מטרה מוגדרת היטב: הגנה על קטינים מפני מידע פורנוגרפי בוטה. זה שנים שהוא מבקש לקדם מטרה זו. להשגתה ייחד תחילה סעיף מיוחד ב"חוק המהוגנות בתקשורת", אלא שביוני 1997 פסל בית המשפט העליון של ארצות-הברית את הסעיף. הוא קבע שהוראתו נוגדת את התיקון הראשון לחוקה האמריקאית המגן על חופש הביטוי וכי יש אפשרויות פוגעות-פחות להשיג אותה מטרה (Reno, Attorney General Of The United States, et al. v. American Civil Liberties Union). הקונגרס לא אמר נואש. במקום הסעיף שבוטל חוקק ב- 1998 את ה- Child Online Protection Act (COPA). גם חוק זה קבע מהו מידע פוגע שמפניו יש להגן על קטינים. מידע כזה, הורה, צריך שיענה על אמות המידה שלהלן - (א) האדם הממוצע, המיישם אמות-מידה קהילתיות בנות זמננו, יימצא כי הוא מיועד לעודד ענין בלתי-מרוסן במין; (ב) הוא מתאר ומציג באופן פוגע בעליל ביחס לקטנים, מגע מיני ממשי או מדומה, אקט מיני נורמלי או סוטה, או הצגה גסה של מבושים או ערווה נשית; (ג) כשהוא נבחן כמכלול, אין לו ערך ספרותי, אמנותי, פוליטי או מדעי רציני לקטינים. ה- COPA הורה למפעילי אתרים באינטרנט לחסום גישת ילדים למידע פוגע כהגדרתו לעיל. זאת עליהם לעשות באמצעות דרישה לכרטיס אשראי או באמצעי טכנולוגי אפשרי אחר כלשהו. אם לא כן, קבע, יהיו צפויים ל- 50,000 דולר קנס ולשישה חודשי מאסר. בשבוע שעבר הגיעה חוקיותו להבחן בפני בית המשפט העליון האמריקאי (Ashcroft, Attorney General Of The United States, et al. v. American Civil Liberties (Union. גם הפעם נגרם מפח נפש לקונגרס. בית המשפט העליון הכשיר צו מניעה שניתן בערכאה נמוכה יותר נגד תוקף החוק. הפסיקה מבכרת במובהק אמצעי סינון טכנולוגיים על-פני מניעה שבחוק. ככזו יש בה עניין גם לחברי הכנסת שהתחבטו בשאלה איזוהי הדרך הנכונה להגן על קטינים מפני תוכן בלתי הולם.

ריסון בלי ענישה

את דעת הרוב כתב השופט קנדי. הוא בוחן את COPA באמצעות שאלה פשוטה: האם אופן הגבלת הגישה לתוכן, כפי שדורש החוק, אינו מוגזם מהדרוש כדי להשיג את המטרה שביסודו. על שאלה זו הוא משיב בחיוב. טכנולוגיות לסינון תכנים שהציגו המבקשים שיכנעו אותו ביעילותן. טכנולוגיות אלה מאפשרות למשתמש בגיר במחשב לצרוך תכנים מוגנים חוקתית בלא צורך להזדהות. גם מי שיש להם ילדים קטנים יכולים ליהנות מכך, באמצעות הפעלה או הפסקה של מנגנון הסינון (ילדיהם אינם יכולים לנטרל את המנגנון מפני שלצורך זה נדרשת סיסמה). זאת ועוד, השימוש בכלי סינון שומר על המעמד החוקתי של חופש הביטוי, לגישת בית המשפט העליון האמריקאי, מבלי לרסן אותו באמצעות ענישה פלילית.

בכלי הסינון הטכנולוגיים יש יתרונות נוספים על ריסון שבחוק: הם מונעים מקטינים צפיה גם בחומר אסור מאתרי אינטרנט שמחוץ לגבולות ארצות-הברית; הם מקטינים את החשש שאתרים פורנוגרפיים יעתיקו את פעולתם אל מחוץ לטריטוריה האמריקאית כדי לחמוק מתחולת החוק; הם אינם מאפשרים לקטין לצרוך מידע פורנוגרפי גם אם יש ברשותו כרטיס אשראי שיאפשר לו להערים על דרישות ה- COPA, ולבסוף - תוכנות סינון יעילות גם במקומות שבהם החוק אינו יכול לטפל, כדוגמת תכנים בדואר אלקטרוני. אכן, מנגנון סינון אינו פתרון מושלם למניעת גישה של קטינים לאתרים פורנוגרפיים. בין השאר מפני שהוא עלול למנוע גישה לתכנים שאינם מסכנים קטינים או להתיר גישה דווקא לתכנים לא רצויים. למרות זאת, הממשלה, קבעה דעת הרוב, לא עמדה בנטל להוכיח שהפתרון החקיקתי יעיל יותר מזה שבכלי הסינון.

אבל העדפת תוכנות סינון לא היתה הסיבה היחידה לחסימת ה- COPA בשבוע שעבר. השופט סטיבנס התנגד לחוק בגלל הביטוי העמום "אמות מידה קהילתיות בנות זמננו" המשמש לבחינת חומר פוגע. לגישתו, לא יתכן להגביל את התוכן שמספקים אתרי אינטרנט לכל רחבי תבל באמות המידה הנהוגות בארצות-הברית. "כאב, כסב וכסבא-רבא אני מזדהה מאוד עם הצורך להגן על ילדינו מפני החומר אליו הם נחשפים באינטרנט", הוא קובע. "אולם כשופט אני חייב להתקומם לנוכח השימוש בדין הפלילי כדי לצמצם את חופש הביטוי בתירוץ של הגנה על ילדינו".

כנגד דעות הרוב עמדה דעת המיעוט של השופט ברייר: הוא מוצא שהחוק מנסה לרסן גישה לחומר פורנוגרפי טהור שאין עימו ערך מוסף. חומר כזה אינו זוכה לגישתו להגנת החוקה האמריקאית. תוכנות הסינון אינן פתרון של פלא בעיניו. הוא מוצא בהן פגמים: ניתן לעקוף אותן על ידי שימוש במילות מפתח שאינן מוכרות להן; הן עולות כסף (אגב, דווקא יש בהן תוכנות-חינם); הוא סבור שהן תלויות ברצון וביכולת ההורים לנטר את האתרים שבהם גולשים ילדיהם, ומידת הדיוק שלהן אינה טובה.

הפרטת שיקול הדעת

אין זו הפעם הראשונה שבית המשפט העליון של ארצות-הברית נוטה חסד לתוכנות לסינון תכנים בלתי-הולמים: לפני שנה בדיוק, ביוני 2003, קבע שהמחוקק האמריקני יכול לדרוש מספריות צבוריות, המאפשרות גישה לאינטרנט, לסנן את התכנים המוצגים במחשביהן כתנאי לקבלת תמיכה ממשלתית (United States et al. v. American Library Association). להעדפת אמצעים טכנולוגיים חסרונות משלה. בשעתו אמרנו על כך במדור זה את הדברים הבאים, הנכונים גם ביחס לפסיקה העדכנית: פסיקת בית המשפט העליון האמריקאי היא החלטה טעונה, המשקפת מחלוקת עקרונית בסוגיית חופש הביטוי. בעוד שהחקיקה המקורית נועדה להגן על ילדים מפני חשיפה לתוכן בלתי נאות, חובת הסינון חלה גם במקום שמדובר בגישת מבוגרים לאינטרנט. זאת ועוד, הסינון מתבצע באמצעות תוכנות מוגבלות מטיבן: לעיתים הן מסננות תכנים לגיטימיים לגמרי (סינון יתר) ולעתים הן מעבירות באין מפריע תכנים אסורים (סינון חסר). ברקע ההחלטה עמדה אפוא הפרטת שיקול הדעת מה להציג ומה לחסום והעברתו הלכה למעשה לידיהם של מפתחי תוכנות הסינון. על כך כתב לאחרונה ד"ר מיכאל בירנהק במאמר שכותרתו "החופש לגלוש בספריות ציבוריות" (מישפט וממשל, אפריל 2003). "המרתה של הסדרה ציבורית... בהסדרה טכנולוגית היא פסולה בעיני. המרה כזאת היא האצלת שיקול הדעת של נבחרי הציבור (ולמעשה נאמני הציבור) לחברה בבעלות פרטית והיא בגדר הסדרה ציבורית עקיפה. החברות אינן חייבות לתת דין וחשבון לציבור ושומרות בקנאות את שיקולי הסינון שלהן. אין אנו יודעים מהם הקריטריונים שעל-פיהם פועלות התוכנות - קריטריונים הנקבעים בעיקר משיקולים עסקיים ולא משיקולים ערכיים... התוכנות מוטות לחסימת-יתר... (הן נוטות) לשקף את הסטנדרד המוסרי האמריקני... כך נוצר מעמד של מתווכים חדשים, בלא בקרה ציבורית".