זה שנים שחוק זכות יוצרים, 1911 נחבט במגבלותיו ויכול להן. כך זכה לחול על שידורי טלוויזיה, תוכנות מחשב ואתרי אינטרנט. ב- 1924, כשהוחל בא"י פלשתינה באמצעות דבר המלך במועצתו, אף אחת מהטכנולוגיות הללו לא היתה בנמצא. אבל בשבוע שעבר נפל דבר. בית המשפט העליון היה קרוב לסירוב להחיל את החוק על שידורי-משנה בטלוויזיה (ד"נ 6407/01 ערוצי זהב ושות' ואח' נ' Tele Event Ltd). הנימוק - "כלי החוק שלשנת 1911 צרים הם מהכיל את התופעה החדישה הקרויה העברת ערוצים בכבלים". אף שהיתה זו לבסוף דעת מיעוט, הצטרפה אליה הנשיאה לעתיד של בית המשפט, השופטת דורית בייניש. ושני הצדדים, רוב כמיעוט, פנו למחוקק בקריאה לתקן את החוק, שכן יש צורך דחוף להתאים את דיני זכויות היוצרים להתפתחויות הטכנולוגיות המואצות ולאזן בין האינטרסים המנוגדים הפועלים בתוכם. הנה כי כן, לצד תזכיר חוק זכות יוצרים, התשס"ד-2003 שפרסם משרד המשפטים לפני חודשים אחדים, דומה שכעת - שמונים שנה לאחר שהוחל בישראל לראשונה - בשלה השעה להחליף את חוק זכות יוצרים, 1911.

עובדות המקרה היו פשוטות ובהירות: המשיבה, Tele Event, רכשה מאת חברה גרמנית זכות בלעדית לשדר בישראל את משחקי הטניס בווימבלדון לשנים 1991-1992. חברות הכבלים מצדן העבירו למנוייהן ערוצי-שידור זרים, על-פי הרישיון שניתן להן מאת המדינה. בכמה מהערוצים הללו שודרו משחקי הגמר בווימבלדון. ב- 1991 התריעה Tele Event בפני החברות שהן מפרות את זכויותיה. לאחר שהתעלמו מהתרעה וחזרו לשדר את הערוצים הזרים גם ב- 1992, הוגשה התביעה. ההליך עשה את דרכו במהלך השנים מבית המשפט המחוזי בתל-אביב אל בית המשפט העליון ועתה הוכרע סופית בדיון נוסף. מי יזכור כעת, שב- 1991 כיכבו בווימבלדון ג'ימי קונורס, ג'ון מקנרו וגבריאלה סבטיני...

סימטריה מעניינת

שתי סוגיות נדונות בדיון הנוסף: האחת, פרשנותו של סעיף 6כה' לחוק התקשורת. האם האיסור שהושת על חברות הכבלים לשדר שידורים שיש בהם משום הפרת זכות יוצרים חל גם על שידורי-משנה שמקורם בשידור לוויני. השניה, האם הפרו חברות הכבלים זכויות יוצרים כשהעבירו את ערוצי השידור הזרים שהציגו את משחקי ווימבלדון למרות שלא היו בעלי זכויות להקרינם בישראל. השופטים נחלקו בין מיעוט (השופטים חשין, אור ובייניש) ורוב (השופט מצא שלא שינה את קביעתו מהערעור והשופטים טירקל, ריבלין ונאור). ועם זאת, יש סימטריה מעניינת בין דעות המיעוט לדעות הרוב. אלה גם אלה חוששים מהשלכות החלטתם על חופש הביטוי והזכות לדעת:

כך, סברו כמעט הכל, במפורש או באי-הסתייגות, שסעיף 6כה' לחוק התקשורת נועד רק ללמד שדיני זכויות יוצרים - ושאר הדינים הנזכרים בו - חלים גם על חברות הכבלים. הוא כשלעצמו אינו יוצר את איסוריו אלא משקפם. פעולתו בתחום המשפט הציבורי. הפרתו מקנה לרשות המוסמכת זכות להטיל עיצומים על חברות הכבלים, והוא חל גם על שידורי-משנה. אבל שופטי המיעוט מצאו שמחשש לפגיעה מעבר לנדרש בזכויות מוגנות הזוכות למעמד רם בשיטתנו המשפטית, ובהן חופש הביטוי וחופש המידע, אין להחיל את החוק מ- 1911 על שידורי משנה טלוויזיוניים. גישת המיעוט המתבטאת בזה מבכרת לדחות הגבלות שמקורן בדיני קניין (זכויות יוצרים), אך במשתמע היא חרדה פחות מפני מגבלות שמקורן ברשות המוסמכת.

כנגד דעה זו עומדת דעת יחיד של השופט ריבלין בסוגיית תחולתו של סעיף 6כה' לחוק התקשורת. הוא אינו סבור שהסעיף חל על שידורי-משנה. טעמו ערכי ולא טכני: היות והסעיף מכפיף את חברות הכבלים לסנקציה שלטונית, הרי שכדי לצמצם את פגיעתו בחופש הביטוי, יש לפרשו כך שלא יחול על שידורי-משנה אלא על שידורים ראשיים בלבד. בין כך ובין כך אין הפירוש המצמצם פוטר את חברות הכבלים ממגבלות שבחוקים אחרים - ובמקרה דנן, חוק זכות יוצרים. השופט ריבלין דואג אפוא להעדר הגבלה שלטונית על חופש הביטוי, אבל נכון לקבל הגבלה שמקורה בזכויות קנייניות.

פיל בקוף של מחט

עיקר המחלוקת שנתגלעה בין המיעוט לבין הרוב היא בשאלה השניה: האם הפרו חברות הכבלים זכויות יוצרים כשהעבירו את ערוצי השידור הזרים בהקרינם את משחקי ווימבלדון? ודוק: סוגיית המגבלה הטריטוריאלית חוזרת ונשנית בלבוש שונה מעט בכל פעם בעולם התקשורת המודרני. בעבר, לא היתה בעיה במגבלה זו. בהעדר לווינים, עוצמתם של שידורי רדיו וטלוויזיה הספיקה להגבילם למרחב ידוע. באו לווינים ושידורים בזמן אמת טרפו את המגבלה. קם האינטרנט ולא הותיר ממנה זכר. רישיון שניתן לבעל אתר אינטרנט, המגביל את תחולתו לתחומה של מדינה מסוימת - איך ימנע מקבל הרישיון מכל מחשב ברחבי תבל המחובר לרשת להחשף לתוכן נשוא הרישיון? ועם זאת, מגבלות כאלה עוד קיימות בהסכמי רישיון מודרניים.

השופט חשין כותב את דעת המיעוט העיקרית. הוא מקדים לדיונו הערה פרשנית אחת, שלה נועד, על-פי עדותו שלו, תפקיד מפתח: "נותנים בידינו כלֵי-מלאכה שהיו בשימוש (מועיל) בעידן רחוק, לפני כמאה שנים - כלֵי-חוק שנוצרו שנים רבות לפני היות הטלוויזיה ושנים רבות מאוד לפני היות הלוויין והמחשב - ומבקשים מאיתנו לפתור בהם בעיות שיוצרֵי הכלים אף לא חלמו עליהן... ניסיון כי נעשה להחיל כללים ספציפיים של חוק הקופירייט משנת 1911 על פעולתן של חברות הכבלים שעה שמעבירות הן העברת-מימסר שידורי טלוויזיה של ערוצים זרים אל בתי הצרכנים - נידמה בעינינו כמי שמבקשים להשחיל פיל בקוּפהּ של מחט. "

האם ניתן - וראוי - למתוח את מילות החוק עד כי תופעת הכבלים תבוא בהן, שואל השופט חשין. הוא משיב לתהייתו בשלילה. הוא מסכים ששידור ראשי של משדרי טלוויזיה הוא ביצוע פומבי שאסור לעשותו בלא הסכמת בעל הזכויות, אך לא כך שידור משני. זו הנמקתו: החלת חוק זכות יוצרים כמות שהוא על העברת שידורים מערוצים זרים, תחייב את חברות הכבלים לפנות מראש אל כל אחד מבעלי זכות היוצרים שנתנו הסכמתם לשידור המקורי, ולנהל עימו משא-ומתן נפרד כדי שיתיר העברת השידור בכבלים. זהו חיוב שהחברות לא תוכלנה לעמוד בו, הסדר בלתי-מעשי, ומשמעותו סגירה הלכה למעשה של שידורי ההעברה בכבלים ("תוצאה בלתי-נסבלת בעידן בו אנו חיים", קובעת השופטת בייניש בדעתה). הטלת האחריות על הערוץ הזר והסרת אחריות מעל חברות הכבלים סבירה יותר בעיניו. הסיבה היא שהערוץ הזר עומד בקשר ישיר ומיידי עם בעלי זכויות היוצרים למיניהם.

המבחן המכריע לגישת השופט חשין הוא זה: חוק זכות יוצרים התכוון לחול על פעילויות אקטיביות - פירסום, העתקה, הצגה, תירגום וכו' - אך לא על פעילויות פסיביות הנגזרות מן הפעילויות האקטיביות. ככל ששליטת המשַדֵּר עוצמתה רבה יותר וככל שיש לו חלק פעיל בבחירת תוכן השידור, כך ניטה לראות בו מי שנושא בחובות החוק. חברות הכבלים, קובע השופט חשין (אך השופטת בייניש מסתייגת מכך) קרובות יותר לצופה מאשר למשַדֵּר. חלקן בשידור פסיבי ופעולתן מתמצת בהרחבת טווח שידוריו של השידור המקורי.

גזירה שהציבור יכול לעמוד בה

לאחר שהוא בוחן שיטות משפט זרות, מוצא בית המשפט שנקבע בכולן כי שידור משנה הוא זכות יוצרים אך ניתן רישיון כפייה לשדרו ונקבע מנגנון להסדרת תמלוגים לבעלי זכויות היוצרים: לא נמצאו לנו ולו שיטת משפט אחת, הקובעות כי העברת שידורי טלוויזיה בשידור מישני - העברת שידורים באשר היא - יש בה כדי להפר זכויות יוצרים, אלא כחלק מהסדר כל-מקיף של העברת שידורי טלוויזיה בכבלים. "לא נכחיש כי שלילת תמלוגים מבעלי זכויות היוצרים גם היא אינה ראויה, ואין ספק כי נטל הוא המוטל על המחוקק להתערב ולומר את דברו", פוסק השופט חשין. "אינני סבור כי החלתו של חוק הקופירייט על שידורי-מישנה ישרת באורח מיטבי את זכויותיהם של בעלי זכויות היוצרים. בוודאי אין בהחלתו של חוק הקופירייט על שידורי-מישנה כדי לאזן כיאות בין זכויות היוצרים לבין שיקולים אחרים כיבדי-מישקל, בהם חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת."

כנגד דעת המיעוט עומדת דעת הרוב. מבטאיה הם השופטים ריבלין ונאור. בעת שנחקק חוק זכויות יוצרים היה זה עולם אחר לגמרי מזה המוכר לנו היום, מכל בחינה שהיא, ובוודאי מהבחינה הטכנולוגית. אין לכן כל טעם בניסיון להסיק מסקנות בדבר תחולת החוק על שידורי משנה בכבלים מלשונו או מכוונת מנסחיו. לפיכך, טעם זה של דעת המיעוט אינו משכנע אותם. בזה הם הולכים אחר התוואי שהורתה הפסיקה עד כה כאשר החילה את החוק מ- 1911 גם על תופעות מודרניות בתכלית.

ההבחנה הרלבנטית לשיטתו של השופט ריבלין היא בין השימוש הפרטי לשימוש המסחרי - היא ולא ההבחנה, שבה דוגל השופט חשין, בין שימוש אקטיבי לפאסיבי. בשל השימוש המסחרי שהן עושות ביצירה, חברות הכבלים נחשבות למשדרות לכל דבר ועניין. שידור המשנה של היצירה בא בגדר ביצוע בפומבי שלה, ועל כן חב משדר המשנה בקבלת רישיון מאת בעל זכות היוצרים. האם בפועל יחוייבו חברות הכבלים לפקח על כל שידור המשודר בערוצים הזרים ולשאת ולתת עם כל בעל זכות יוצרים שיצירתו משודרת באחד מהערוצים אשר שידוריו מועברים לציבור על ידן? לא ולא. דעת הרוב סבורה כי ביודען שעליהן להשיג רישיון לשידור יצירות מוגנות בערוצים הזרים, חברות הכבלים ידרשו מכל ערוץ זר שיבטיח את זכותן-שלהן לשדר יצירות אלה. "אם לא יסכים היוצר להכללת תנייה המתירה את שידור יצירתו בשידור משנה לישראל, בחוזה אותו הוא כורת עם הערוץ הזר, ערוץ זה הוא שימנע את שידור היצירה המוגנת לישראל", פוסק הרוב. השופטת נאור מקפידה עוד יותר: משדר-המשנה זכאי לצאת מההנחה שהערוץ הזר הסדיר את קבלת הרישיון מול בעל הזכויות רק אם דאג "לשריין" בחוזה בינו לבין המפיץ הזר שזה האחרון ישמור על זכויות יוצרים. "אין זו גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה", היא קובעת.

חוק זכות יוצרים, 1911, נחשב לעתים קרובות ליין שרק השביח עם השנים. הדעה המקובלת גורסת שהאנגלים עצמם ניחמו על כך שהחליפו אותו בחקיקה מודרנית. ועם זאת נראה כעת שהוא מחשב את קיצו לאחור: כאשר בית המשפט העליון מתלבט עד כדי כך בשאלה אם אפשר להחילו על תופעות חדשניות, דומה שהגיע הזמן להסיר את הספק באמצעות חקיקה מודרנית.