כלל הראיה הטובה חל כאשר בעל דין מבקש להגיש מסמך לשם הוכחת תוכנו, להבדיל מהוכחת קיומו. הוא דורש שהמסמך שיוגש יהיה המסמך המקורי, ולא העתקו. "הסיבה המונחת ביסודו של כלל זה היא שהמקור משקף את המידע המלא ביותר, ובמיוחד לענין היבטים מעבר לתוכנו של המסמך, למשל, החזות הפיזית של המסמך בדמות סוג דיו ונייר", מסביר התזכיר. "יתירה מזו, הובע חשש שקבילות העתקים עלולה להכניס בשערי בית המשפט מסמכים שיש בהם משום זיופים או טעויות בתום לב". במילותיו של השופט חשין בענין אחד (ע"א 6205/98 אונגר ואח' נ. עופר ואח'): רק המקור מעיד על עצמו את האמת, רק את האמת ואת כל האמת.

במהלך השנים התכרסם הכלל עד שהוא - שוב בלשונו של השופט חשין - מציץ מבעד לחרכי חריגיו: במשפט אזרחי זהו חזיון נפרץ שהצדדים מגישים בהסכמה העתקי מסמכים. רק לעתים רחוקות יעמדו עורכי הדין על קבלת המקור - לרוב, כאשר יש חשש לזיוף (או כשברצונם להפיק תועלת דיונית מההתעקשות על קבלת המקור...). לנוכח המציאות המתהווה החליט המחוקק להסדיר את התנאים להגשת העתקים בפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א - 1971. סעיף 41 לפקודה ביחד עם תקנות העדות (העתקים צילומיים), התשכ"ח-1968, קבעו לענין זה הסדר נוקשה שאיש אינו מקיים עוד. גרוע מכך - ההסדר הוא תלוי טכנולוגיה, ובכך מונע אימוצן של שיטות מתקדמות ליצירת העתקים. ולבסוף, בשאלת תוקפו של העתק הוא מבחין בין מקור שבוער לבין מקור שנותר.

הטעמים שביסוד כלל הראיה הטובה ביותר וחריגיו הנוקשים שבדין החקוק הלכו והקשו אפוא על הגשת ראיות כאשר פורשו כפשוטם. וזאת לזכור: עם התפשטות המיחשוב חל טשטוש תחומים בין מקור לראיה. ייחדנו לכך סדרת מאמרים בתחילת השנה ("ראיות אלקטרוניות", מרץ - אפריל 2003. המאמרים נמצאים באתר האינטרנט של כותב המדור, http://www.law.co.il). בעולם ממוחשב, ה"מקור" הוא סיביות מחשב ('ביטים') שאינם נתפסים בחושים. רק "פלט" (הצגה למסך המחשב או הדפסת-נייר) ניתן לקריאה ולפענוח על-ידי בני אדם. אבל פלט הוא העתק וכפשוטו אינו קביל.

זאת ועוד, בהעתקה פיסית הולכת האיכות ופוחתת ככל שאנו מתרחקים מן המקור, אבל לא כך במידע דיגיטלי (טקסט, קול או וידאו). עותק דיגיטלי זהה באיכותו למקור. יוצא שמצד אחד, כלל הראיה הטובה ביותר ימנע כפשוטו קבלת ראיה אלקטרונית כלשהי ובצדק קבע השופט חשין בענין אונגר כי "כלל נוקשה הדורש הצגתו של מקור כתנאי מוקדם לקבילות יכול שישמש מכשול בלתי ראוי להתפתחות טכנולוגית בתחום המסמכים האלקטרוניים ובתחום הסריקה האלקטרונית". מצד שני, אין עוד תועלת בכלל הראיה הטובה כי לא ניתן להבחין בין מקור להעתק. בנסיבות אלה, אמרנו אז, מוטב לזונחו כליל.

תזכיר החוק לתיקון פקודת הראיות [נוסח חדש] (מקור והעתק כראיה), מבקש לפתור בעיות אלה בפשטות. הוא מציע לתקן את פקודת הראיות כך שייאמר בה ש"מקום שמסמך קביל כראיה, ניתן להוכיח את תוכנו דרך מקור המסמך או דרך העתקו". לענין זה, "העתק" מוגדר בהרחבה - "כל תוצאה של הליך המייצר תוצר קריא הזהה בתוכנו למקור, לרבות הליך של צילום, כולל הגדלה או הקטנה, הדפסה, סריקה ממוחשבת, הקלטה מכנית, אלקטרונית או אופטית ושחזור כימי. בנוסף הוא מורה כי בית המשפט לא יקבל העתק כראיה אם ראה, לאחר טיעוני הצדדים, כי יש חשש סביר שאין ההעתק זהה בתוכנו למקור או אם קבלת ההעתק אינה הוגנת בנסיבות הענין. הטוען נגד קבילות ההעתק - עליו הראיה, מסיים התיקון המוצע.

אלא שפשטותו של התיקון עלולה גם להוליד מכשלות. לדוגמה, הגדרת "העתק" איננה מוגבלת למסמכים. לפי פשוטה היא חלה גם על העתקה של חפצים פיסיים ומידע כדוגמת קבצי מחשב. בד בבד, הדרישות המהותיות מן ההעתק - עליו להיות "קריא" וגם "זהה בתוכנו למקור" - ישימות אך ורק לגבי מסמכים. הדרישות המצטברות לקריאות וזהות לתוכן אף עלולות לסתור זו את זו - או, רע מזה, להעניק עדיפות להעתק על-פני מקור: כך במסמך ישן ודהוי. העתק מדויק שלו יהיה גם הוא ישן ודהוי, אבל לא ייחשב "העתק" מפני שאינו קריא. כדי שיהיה "העתק" צריך לשפרו באמצעות טכנולוגיות פשוטות (צילום, סריקה). או אז הוא יהיה "קריא" ולכן גם "העתק" אבל יאבד את קירבתו למקור...

גם הדרישה שההעתק יהיה "תוצאה של תהליך המייצר תוצר" אינה ברורה די צרכה: רק בהשקעת משאבים ניכרת אפשר לייחס אמינות גמורה לתהליך מחשב. בלא השקעת משאבים כאמור, קובץ מחשב ניתן למניפולציה קלה. מוטב לכן להדגיש בהגדרת "העתק" את תכונותיו המבוקשות ולא את תהליך יצירתו.

לבסוף: התזכיר המוצע מתיר, בצדק, לערכאות משפט לדרוש את הגשת המקור ולא את העתקו. יחד עם זה, אם קיימת אפשרות כזו, מתי ידע אירגון אל נכון אם מוטב לו לשמור את מסמכיו בארכיב אופטי ולהשמיד את מקורם כדי לחסוך הוצאות גבוהות, לייעל את זמינות המידע והפקתו, למנוע אובדן ובלאי של מסמכים וכיו"ב? הן לעולם יעמוד בסיכון שידרש להציג את מקורו של מסמך. ארגונים עתירי-מסמכים כדוגמת בנקים בכלל ובנקים למשכנתאות בפרט, חברות ביטוח וחברות תקשורת מהססים מאד להמיר את שמירתם הפיסית של מסמכים בסריקתם ושימורם הדיגיטלי. יש לחשוש שהתיקון המוצע לא יסייע להם בקבלת החלטה. העדר מקור יכול להניב לארגון נזק של מאות-אלפי שקלים ויותר למקרה אחד (ובעידן התביעות הייצוגיות, אין לדעת במה יסתכם הנזק כולו).