כל עסק מבקש לטפח את לקוחותיו ולהיות קשוב לצרכיהם. לעתים נדירות, אם בכלל, מוצאים עצמם תאגידים בעימות ישיר עם קהל רחב ובלתי מסוים של צרכנים. אבל בימים אלה משמשת האינטרנט משמשת זירה למאבק חסר-תקדים כזה: מלחמתן של חברות המדיה (תעשיית התקליטים בעיקר ואולפני ההסרטה אחריה) נגד ציבור הצרכנים המקוון. הנושא: החלפת קבצים. היעד: לכאורה השבת הגלגל לאחור, למעשה קניית זמן. האמצעי: תובענות משפטיות נגד משתמשי-קצה. תוצאות הביניים: הפחתה של כ- 40% במספר המשתמשים בתוכנת Kazaa להחלפת קבצים (מ - 6.5 מיליון משתמשים בסוף יוני ל - 3.9 מיליון בלבד בסוף ספטמבר) ותוכנית עסקית שמבקשים לקדם מפתחי תוכנות להחלפת קבצים כדי להבטיח לחברות התקליטים הכנסה שנתית של 900 מיליון דולר במטרה להסדיר אחת ולתמיד את פעילותן.

באופן מפתיע, גם ישראל הופיעה על מסך המכ"ם של תאגידי זכויות היוצרים. "מפתיע" מפני שככלות הכל, השוק המקומי שולי מבחינתן. ועם זאת ארבעה ארועים שהתרחשו מאז חודש אוגוסט מלמדים שניתנת תשומת לב מסוימת גם לנעשה כאן:

• "בשבועיים האחרונים שיגר איגוד תעשיית הקולנוע האמריקאי (MPAA) הודעות בדואר אלקטרוני למספר ספקי גישה לאינטרנט בישראל, ובהם ברק, קווי זהב, אינטרנט זהב ואקטקום. ההודעות נשלחו בדואר אלקטרוני ונוסחן ככל הנראה אחיד. נאמר לספק שמכתובת אינטרנט מסוימת (IP Address) המשתייכת למרחב הכתובות שבבעלותו הופץ סרט שהזכויות בו הן של אחד האולפנים החברים באיגוד. הספק נדרש במפגיע לנתק את הלקוח הסורר משירותי הגישה לאינטרנט שהוא מציע.

אפס סובלנות

• "איגוד חברות התקליטים בארה"ב (RIAA), הגיש ב- 18 בספטמבר תביעה נגד iMesh, חברה ישראלית שפיתחה תוכנת לשיתוף המאפשרת להעביר שירים, תוכנות, משחקים וסרטים בין מחשביהם של המשתמשים בה. התביעה, שהוגשה בארצות-הברית, טוענת כי החברה מסייעת להפרת זכויות יוצרים.
• "מנכ"ל חב' התקליטים הישראלית "הליקון", רוני בראון, המשמש גם כיו"ר פדרציית התקליטים הודיע בראיונות עתונאים כי תשקלנה תביעות נגד מחליפי קבצים מקומיים: "איננו בנות יענה", צוטט כאומר. "החלטנו לנקוט במדיניות של אפס סובלנות, ולאחר שנקבל בקרוב אישור מהממונה על ההגבלים העסקיים, אני מבטיח שנפעל גם באינטרנט". ככל הידוע, פעולה מעשית טרם ננקטה.
• "ב- 15 באוגוסט פורסמה ידיעה אודות שירות חדש להחלפת קבצים הפועל כביכול מלב מחנה הפליטים בג'נין. שמו 5EarthStation . על-פי ידיעה מאחורי השירות ניצבים משקיעים מישראל, ערב-הסעודית ורוסיה. אותה ידיעה מזכירה גם הפניות מכתובת האינטרנט של השירות לספק האחסנה "ספידנט" בישראל (שלא השיב לפניות הכתב). 5EarthStation סיפק במישרין משרתי המחשב שלו קבצים חדישים לגמרי ובהם "שליחות קטלנית 3" ו- Tomb Raider. כמו שירותים חדשים אחרים להחלפת קבצים גם הוא התיימר להציע אנונימיות למשתמשים (עד שהתברר שאחד מרכיבי התוכנה שבו יכול לשמש כ'רוגלה' - Spyware - רכיב תוכנה העוקב אחר פעולות המשתמש בלא ידיעתו) .

סבב שני

המשתמשים בתוכנות להחלפת קבצים הם גם מי שרוכשים תקליטים. יש מחקרים הטוענים שהורדה בלתי חוקית של קבצים דווקא מעודדת מכירות: כך לדוגמה ביולי פורסם מחקר שבדק 500 מחליפי קבצים "כבדים" בגילאים 13 - 45 ומצא ש- 87% מהם עדין רוכשים את התקליטים הכוללים את היצירות, כשהם מופצים מסחרית. במאי פורסם מחקר של חב' נילסן/נטרייטינג שסקר של 36,000 גולשי אינטרנט ומצא ש- 22% מהם אמנם הורידו מוסיקה ב- 30 הימים האחרונים - אבל יותר מ- 70% קנו תקליטים בשלושה החודשים האחרונים. ועם זאת, איגוד חברות התקליטים בארצות-הברית (RIAA) הודיע בתחילת ספטמבר כי הגיש תביעות נגד 261 משתמשים שהחליפו קבצים באינטרנט (בממוצע כל אחד מהם הציע 1,000 קבצים להורדה ממחשבו). בשבועות האחרונים ממש הודיע על סבב שני של תביעות שבמסגרתו יתבעו עוד 204 משתמשים. MPAA, איגוד חברות הקולנוע האמריקאי, החל גם הוא פועל בזירה וכאמור שיגר מכתבים, בין השאר, לספקים ישראלים בדרישה לנתק את לקוחותיהם מהאינטרנט.

מה עומד מאחורי החלטתן של חברות המוסיקה והקולנוע להאבק בלקוחותיהן הפוטנציאלים? זו החלטה יוצאת דופן לא רק מפני שהתאגידים מבקשים לטפח את לקוחותיהם, אלא גם מפני שמבחינה ההשקעה הכלכלית הטהורה, המלחמה במשתמש-הקצה היא מקח טעות. העלות הכרוכה באיסוף ראיות, מימון עורכי דין ותביעת משתמשים תהיה לעולם יקרה יותר מהפיצוי שיושג מהם. יותר מכך: ניכר בעליל שחברות המדיה מפרסמות בקול תרועה רמה את מלחמתן נגד הלקוח הסופי. הן אינן נרתעות מהנזקים לתדמיתן. נהפוך הוא, ה"רעש" שנוצר מהווה מטרה בפני עצמה. ניתן להניח שמספר שיקולים הנחו את החברות במדיניותן:

האחד, הן לא יכולות להתעלם מהיקף התופעה. נתוני תעשיית התקליטים העולמית מצביעים על ירידה של 8% במספר התקליטורים שנמכרו ב- 2002 לעומת השנה שקדמה לה (אך למען ההגינות יש לציין שחל גידול ניכר במכירת תקליטורי DVD) . התעשייה מייחסת זאת בעיקר לאינטרנט. מספר הקבצים שהורדו באפריל השנה (כולל כאלה שהורדו באמצעות תוכנות להחלפתם, מאתרים חוקיים המוכרים מוסיקה או נקצרו מתקליטורים) הסתכם על-פי אומדנים שונים ב- 852,000,000. מחקר חדש שהתפרסם בשבוע שעבר טוען כי 144,000 הורדות סרטים בלתי חוקיות נרשמות ביום וכי רק השנה תפסיד מכך תעשיית הסרטים בהוליווד כ - 100 מיליון דולר. על-פי המחקר שוק מכירות הסרטים באינטרנט יסתכם בשנת 2010 בלמעלה מ - 800 מיליון דולר, אך לו היו נמנעות ההורדות הלא חוקיות, היה מספר זה עולה לכ - 1.3 מיליארד.

400,000 שירים

השני, החברות מבקשות "להרוויח זמן" לקראת חדירתם של שירותים חוקיים לממכר מוסיקה דיגיטלית. שירותים כאלה החלו קוצרים הצלחה בחודשים האחרונים, בפרט מאז שחב' Apple השיקה שירות מקוון בשם iTunes לממכר קבצי מוסיקה. iTunes מתהדר בהיצע של 400,000 שירים הנמכרים ב- 99 סנט כל אחד ומוגנים באופן דיגיטלי כך שאי אפשר יהיה להעתיקם ולהפיצם מספר בלתי מוגבל של פעמים. זהו שוק שטמון בו רווח לחברות. ייתכן שהבינו זאת באיחור, אבל דומה שהבינו: מחקר שפורסם לפני חודשים אחדים טען שבתוך שנים ספורות יפיקו חברות המוסיקה מהאינטרנט 17% מהכנסותיהן. היות שברור שיש דרישה למוסיקה דיגיטלית, ככל שהשירותים הבלתי-חוקיים להחלפת קבצים יוגבלו, יגדל הביקור בשירותים המורשים המזכים את חברות התקליטים בהכנסה.

השלישי, פסק הדין בנושא גרוקסטר וסטרימקאסט ("משפט באינטרנט", 26.4.2003) לא הותיר לחברות ברירות רבות. כזכור דחה בית משפט פדראלי בארצות-הברית את תביעתן של חברות התקליטים נגד חברות החלפת הקבצים Grokster ו- Streamcast בקובעו כי "הנתבעים מפיצים ותומכים בתוכנה שמשתמשיה יכולים לבחור ליישם אותה למטרות חוקיות ובלתי-חוקיות כאחת. Grokster ו- Streamcast אינן שונות מחברות המוכרות מכשירי וידאו לבית או ציוד העתקה, אשר יכולים לשמש ומשמשים להפר זכויות יוצרים". בית המשפט מצא שהמשתמשים בתוכנות מפרים זכויות יוצרים - אך החברות המפתחות אינן מסייעות בהפרה. כל עוד הפסיקה לא נהפכה בערעור שהגישו חברות התקליטים, הן מוגבלות מאד ביכולתן לתבוע את חברות התוכנה ונאלצות להפנות את משאביהן נגד המשתמשים בהנחה גלויה ש"אפקט הפחד" הנוצר יניב תוצאות שיצדיקו את המהלך החריג.

מאחורי הטעונים המשפטיים והמטרות המשוערות, חברות המדיה נלחמות על שליטתן בערוצי השיווק של תוצריהן. בעולם הפיסי, שליטתן כמעט מוחלטת: הפצת היצירות כרוכה בהטבעתן על גבי תקליטורים, פרסומם, אריזתם, שיווקם וחלוקתם, על העלויות הכרוכות בכל אלה. בעולם המקוון, השליטה על הפצת היצירות אבדה לחלוטין לחברות המוסיקה: המרת שיר לקובץ MP3 היא ענין פשוט ונטול עלויות. העברתו הלאה גם היא קלה להכאיב. כל משתמש בתוכנה להחלפת קבצים הוא מפיץ בכוח. התוכנות המודרניות כופות על המוריד קובץ לחלוק בו עם שאר המשתמשים בהן לכל הפחות בעת ההורדה. אם תוצריהן של חברות המדינה ניתנים להפצה בלא שהן עצמן ישותפו בתהליך או יפיקו ממנו רווח, בסיס הקיום שלהן עלול להפגע קשות.

להוריד בישראל

חוק זכות יוצרים, 1911 מעניק ליוצר אגד של זכויות ייחודיות ביצירה. בהן בולטת הזכות הבלעדית להעתיק את היצירה (על שמה נקראים דיני זכויות היוצרים באנגלית Copyrights Law). החוק אינו מקנה ליוצר זכות בלעדית להפיץ את היצירה, אלא לפרסמה פרסום ראשון בלבד. החוק שותק בעניין ההפצה מפני שבעולם הפיסי, הפצה של יצירה יכול שתעשה בשתי דרכים בלבד: הפצת העותק הפיסי שהופק כדין, ושליטה בנתיב זה ביקש המחוקק למנוע מבעל הזכות, והפצת עותקים שנוצרו בלא היתר ושיצירתם אסורה ומהווה ממילא הפרת זכות יוצרים. אבל ברשתות מחשב, די ביצירת עותק אחד ויחיד כדי שכל המחובר לרשת יוכל לגשת אליו ולהעתיקו בעצמו, מבלי שבעל העותק יוצר בעצמו עותקים נוספים. לשם כך, דינים מודרניים ואמנות בינלאומיות לזכויות יוצרים הכירו בזכותו הייחודית של היוצר "להעביר לציבור" (make available to the public) את היצירה. החוק הישראלי לא מכיר עדין בזכות זו.

מה אפוא דינו של המוריד קובץ של שיר או מוסיקה למחשב בישראל? פקודת זכות יוצרים 1924 קובעת כי "לא תהיה זו הפרה של זכויות יוצרים ומבצעים לטבוע או לשעתק יצירה על גבי קלטת לשם שימוש פרטי וביתי שלא למטרות מסחריות". כנגד זאת הורה המחוקק לממשלה לפצות את בעלי זכויות היוצרים ואת בעלי זכויות המבצעים על אבדן הכנסה ופגיעה בזכויות, הנגרמת להם בשל טביעה או שיעתוק מותרים כאמור. סכום הפיצוי מסתכם בשיעור של חמישה אחוזים מהמחיר לצרכן של סך כל הקלטות שנמכרו בישראל לשימוש פרטי וביתי בשנה. מאז נחקק התיקון לחוק לפני כשש שנים, לא עמדה הממשלה בחובתה ולא העבירה דבר ליוצרים ולמבצעים.

חשוב מכך, הפקודה קובעת שהתקן המיועד לשימוש במחשב לא ייחשב לקלטת. בהתאם לכך, ובניגוד למקובל במדינות רבות במערב, הפיצוי לארגוני היוצרים והמבצעים אינו מחושב מתוך סך כל המחשבים, הכוננים הקשיחים, הצורבים והתקליטורים לצריבה הנמכרים בישראל. יוצא שהורדת שירים למחשב המשתמש אינה מותרת והמוריד שיר או סרט מהאינטרנט למחשבו מפר עקרונית זכות יוצרים.

צינור בלבד

כאשר ספק גישה לאינטרנט מקשר לקוח לרשת הוא פועל כצינור בלבד (mere conduit). הדירקטיבה האירופית לסחר אלקטרוני מקנה לו במקרה כזה חסינות מפני תביעה בגין המידע העובר דרכו. הוראה דומה קיימת בחוק האמריקאי העוסק באחריותם של ספקי שירותים באינטרנט (ה- DMCA). חוק התקשורת הישראלי מקנה חסינות רק לבעלי רשיונות כלליים מסוגה של בזק. הדין שעניינו אחריות ספקי שירותים באינטרנט מצוי בגיבוש במשרד המשפטים. האם פירוש הדבר שהספקים חשופים לתביעת MPAA? כותב שורות אלה סבור שהתשובה היא שלילית: בהעדר שליטה על העובר בקוויהם, אין דוקטרינה משפטית שתשית אחריות על ספקים בגלל מעשי לקוחותיהם. וכדי שייחשבו כמסייעים להפרת זכות יוצרים, צריך בין השאר שההודעה אודות ההפרה המתרחשת תגיע אליהם במועד שבו הם יכולים למונעה. בהורדת קבצים (להבדיל מאחסונם על שרתי הספקים), ההודעה לעולם מגיעה לאחר שההורדה הסתיימה ולא ניתן למונעה עוד.

מצב דברים שונה מתקיים כאשר הספק מארח במחשביו אתרים ובהם חומר מפר. פסק הדין שנתן השופט רמי אמיר (שלום, כפר-סבא) בענין בורוכוב נ' פורן ממסד מבחן משולש כתנאי להטלת אחריות על ספק, שלא הסיר חומר פוגע ממחשביו: ידיעה בפועל - רק אם הנפגע פנה, התריע ודרש להסיר את החומר הפוגע ייחשב הספק כאילו ידע על קיומו של החומר הפוגע; ודאות לפגיעה - רק אם הפירסום פוגע ואסור באופן חד-משמעי וניכר על פניו יישא הספק בחבות אם נמנע ממחיקת החומר הפוגע; יכולת המניעה - הספק יהיה אחראי רק עד כמה שיוכל, במאמץ סביר, למנוע את הפגיעה בנפגע.

זאת ועוד, הספקים אינם יכולים גם לשמש כשופטים (מי שמכריעים בנכונות טענותיה של MPAA) וגם כמוציאים לפועל של דרישתה (מנתקי הלקוח). עליהם להמתין להכרעה שיפוטית מחייבת. ברצות איגוד הקולנוע האמריקאי, יפנה לבית משפט מוסמך בישראל ויבקש צווים שיורו לספקי הגישה לפעול לפי דרישתו או למצער לחשוף בפניו את פרטיהם של מורידי ומפיצי הסרטים שכנגדם הוא מלין, כדי שיוכל לתובעם במישרין.

זה המקום להצביע על חוסר מהותי בדין הישראלי: ההליך שצריך להתקיים כדי שייחשפו פרטי הלקוח ונטל הראיה שעל הדורש זאת - אינם מוסדרים או ברורים. דווקא בפרוצדורה הפלילית, הדברים פשוטים וברורים לכאורה. סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) מאפשר לשופט להוציא צו המורה לאדם להמציא חפץ הדרוש לחקירה. מכוחו של סעיף זה מוציאה המשטרה צווים לעשרות, המחייבים ספקי שירותים באינטרנט לחשוף בפניה פרטים הדרושים לחקירת חשדות. אלא שאין מקבילה כזו בדין האזרחי. זהו חוסר הדורש תיקון לטובת כל המעורבים בסכסוכים אלה (בעל הזכויות, הספק והמפר). בדין האמריקאי, לדוגמה, קיימים שני הסדרים שונים: האחד, בכל הנוגע להפרת זכויות יוצרים יכול בעל דין לקבל צו בקלות ובמהירות מפקיד בית משפט המחייב ספק לחשוף את פרטיו של לקוח שכנגדו נטען כי הוא מפר זכויות. השני, מנוגד לכך, בכל הנוגע לטענה כי פלוני הוציא לשון הרע על נפגע באמצעות מערכותיו המקוונות של ספק: כאן נדרשת תובענה נגד "פלוני אלמוני" שבה נדרש בית משפט לאזן בין הזכות החוקתית לדיבור חופשי אנונימי לבין עילת התביעה הנטענת, חוזק הראיות לכאורה וההכרח לחשוף את זהות המפרסם כדי לאפשר לתובע לנקוט נגדו הליכים. רק משתנוח דעתו כי יש בסיס לתובענה יורה לחשוף את זהות המעוול. כדי שיתאפשר לבעלי הזכויות לתבוע את המפר הישיר - ויתאפשר לו-עצמו להתגונן מפני תביעות כאמור - צריך לקבוע בחקיקה הוראות ברורות בדבר האופן שבו ימסור ספק מידע אודות לקוח, מתוך מאגרי המידע שברשותו.