שני מסמכים שפורסמו בחודשים האחרונים שופכים אור על האופן שבו תופסות רשויות המדינה את שאלת תוקפם של חוזים אלקטרוניים: האחד, טיוטת דו"ח ביניים של ועדת הסחר האלקטרוני במשרד המשפטים (מרץ 2003) והשני, טיוטה שניה של עמדת המפקח על הביטוח בנושא מסחר אלקטרוני בשוק הביטוח (18 בספטמבר 2003). שני המסמכים כאחד מכירים בתוקפם של חוזים מקוונים ויש בהם ניתוח מעמיק ויסודי של הסוגיות הנוגעות בדבר, אך יש בהם גם הבטים מטרידים ביחס לכריתתם של הסכמים כאלה.

תוקפם של הסכמים מקוונים (Click-Wrap Agreements או Point & Click Agreements ובעברית - "הסכמי הקש וקבל"), איננו מובן מאליו. כך לדוגמה, עד 1996 סרבו בתי משפט בארצות-הברית להכיר בתוקפם של חוזי "עטיפת צלופן" שנלוו לתוכנות מחשב. באותה שנה נפסקה הלכה אחרת בענין ProCD v. Zeidenberg ומאז, הלכה למעשה, אין מהרהרים שם אחר תוקפם של חוזים כאלה, כל עוד הם מיושמים באופן המבטיח שניתנה להם הסכמת המשתמש. וכך גם באירופה, הדירקטיבה על סחר אלקטרוני מסדירה את תוקפם של חוזים שנכרתו באמצעים אלקטרוניים ובעקבותיה אומצו במדינות הקהילה חוקים לאומיים המקנים תוקף לחוזים אלה. אבל בישראל הפסיקה שותקת. תוקפו של חוזה שאינו משתכלל בחתימה על גבי מסמך של ניר כי אם בהצבעה על כפתור הנושא את המלים "אני מסכים", טרם נדון. אכן, התשתית המשפטית להכרה בתוקפם של הסכמים מקוונים קיימת בדין מאז חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 המכיר בחופש הצורה (סעיף 23 לחוק - "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסוימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים"). בצדק אפוא סיכמה ועדת הסחר האלקטרוני את ממצאיה בהמלצה שלא לשלול את תוקפם של חוזים רק מפני שנכרתו בדרך אלקטרונית.

נחיתות טבעית

בעקבות המלצות אלה הולכת גם עמדת המפקח על הביטוח: פרשנות החקיקה והפסיקה הקיימים בארץ תביא למסקנה זהה לזו של בתי המשפט האמריקאיים, קובעת העמדה. פרסום חוזה באתר אינטרנט מהווה הצעה לציבור, לחיצה על הכפתור "אני מסכים" מהווה קיבול בדרך של התנהגות ולפיכך דין חוזה ביטוח הנכרת באינטרנט כדין חוזה רגיל הנכרת באינטרנט ושניהם כאחד חוזה מחייב.

אם בכך היו מסתפקות ההמלצות, טוב היה הדבר. אלא שבכך לא חדלו. אפשר שמתוך דאגה יתרה לנחיתותו הטבעית של "הצרכן הקטן" בבואו להתקשר בעסקאות מכר מרחוק מצאה ועדת הסחר האלקטרוני במשרד המשפטים להוסיף ולהתלבט בסוגיה באמרה כך: "לגבי חוזים בהם צד אחד מנסח את החוזה, הוועדה טרם הכריעה האם יש לדרוש הסכמה מפורשת או שניתן להסתפק באי הבעת התנגדות... כתנאי לכריתת חוזה בדרך זו". מחרה מחזיק אחריה ניר העמדה של המפקח על הביטוח. "בכל מקרה, בחוזה ביטוח בו המבטח הוא המנסח של החוזה יש להציב דרישה לפיו תדרש הסכמה מפורשת או הבעת אי הסכמה מפורשת להתקשרות בחוזה מחייב באמצעים אלקטרוניים או באופן אלקטרוני. הדרישה בעניין זה תיקבע עם סיכום המלצות ועדת מסחר אלקטרוני במשרד המשפטים".

מסקנות אלה אינן ברורות דיין, במקרה הטוב, ומציבות דרישה בלתי-אפשרית או יקרה מאד לביצוע, במקרה הטוב פחות: בעסקאות סחר אלקטרוני אינטרנטיות מתגבשת ההתקשרות בין זרים. לרוב, מדובר בעסק מצד אחד וצרכן מצד שני. במפגש בין זרים, לא ניתן לגבש הסכמות אלא בתווך האלקטרוני שבו מתרחש המפגש. אין כל אפשרות מעשית לפגוש לקוח מקרי בסביבה פיסית ולקבל שם את הסכמתו או אי-התנגדותו. יש אפוא לתהות איזו הסכמה או אי התנגדות להתקשרות בחוזה אלקטרוני תהא טובה יותר מעצם ההתקשרות בחוזה כזה?

זאת ועוד, בעסקת סחר אלקטרוני אופיינית, לעולם הספק הוא שמנסח את החוזה. לצרכן נתונה הזכות להסכים לחוזה או להימנע מהסכמה לו (ולרכוש את הטובין שהוא חפץ לרוכשם ממקור אחר כלשהו). ההתלבטות אם לדרוש הסכמה מפורשת או אי הבעת התנגדות לחוזה מעין זה מנוגדת לכאורה למסקנתם העיקרית הן של דו"ח ועדת הסחר והן של המפקח על הביטוח בעניין החוזים האלקטרוניים, המכירים בכך שתוקפו של חוזה לא ייפגם רק משום שנכרת באמצעים אלקטרוניים. ההתלבטות אם ב"חוזים בהם צד אחד מנסה את החוזה... יש לדרוש הסכמה מפורשת או שניתן להסתפק באי הבעת התנגדות" משמעה שעצם הכריתה של חוזה באמצעים אלקטרוניים גורעת מתוקפו ההסכמי ואת ההסכמה יש לחפש במקור חיצוני לתהליך ההתקשרות החוזית.

משפטים נעלמים

ולבסוף, לא רק בסחר אלקטרוני מנסח הספק לבדו את החוזה. זהו המצב במרבית המקרים גם בעולם הפיסי. יוצא שהדרישה להוספת הסכמה בחוזה אלקטרוני רק מפני שהוא נוסח בידי הספק, מרעה את מעמדו של סחר אלקטרוני ביחס לסחר בעולם הפיסי בלא הצדקה של ממש מפני שללקוח נתונה בדין הגנה בדיוק למקרים מעין אלה, על-פי חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 וכן על-פי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 והתקנות שמכוחו.

ביחד עם דברים אלה, ועדת הסחר האלקטרוני התלבטה גם בסוגיה הבאה: מתי יקיים מסמך אלקטרוני את דרישת ה"כתב" שבחקיקה? חוק הפרשנות, התשמ"א-1981 מגדיר כך במלים "לרבות בכל דרך אחרת של הצגת אותיות, ספרות או סימנים בצורה הנראית לעין או הניתנת לפענוח חזותי". אין ספק שמלים על צג המחשב עונות על הדרישה הזו. הבעיה היא שכך גם מלים המוקרנות על מסך בעת הרצאה ונעלמות שניות אחדות לאחר הצגתן, וכך גם אותיות קשות בפענוח על-גבי צג של טלפון סלולרי. טוב עשתה אפוא הוועדה כשהמליצה כי הדרישה בחיקוק שאדם יספק לרעהו מידע בכתב תקוים באמצעות מסמך אלקטרוני אם המידע שבו נגיש לאדם האחר והוא ניתן לאחזור על ידו כך שיהיה זמין לשימוש נוסף. הוועדה ביקשה גם להגדיר מה ייחשב כנגישות מספקת לאחזור נוסף ולפיכך הורתה בין השאר כי תנאי זה יקוים אם המסמך האלקטרוני נשמר בפורמט שבו נוצר, נשלח או התקבל או בפורמט שאינו משנה מהותית את המידע הכלול בו ואם המידע ניתן לשימוש נוסף על ידי כל אדם שזכאי לעיין בו או לבקש את הפקתו. החרה החזיק אחרי דו"ח ועדת הסחר גם ניר העמדה העדכני של המפקח על הביטוח.

אליה וקוץ בה. נגישות ואחזור אינם מובנים מאליהם בעולם האלקטרוני. לדוגמה בלבד: משך החיים של מסמך דיגיטלי קצר בהרבה מזה של מסמך ניר. הוא אמנם אינו מתבלה אבל סובל מבעיות קשות אחרות (בלאי של המדיה המגנטית המחזיקה אותו, התיישנות מואצת של תבניות מחשב וכיו"ב. ינסה הקורא לאתר ולפתוח מסמך שכתב במעבד התמלילים אלף-בית רק לפני עשר שנים, ויבין את היקף הבעיה. לעומת זאת, את העתקו המודפס של אותו מסמך יוכל לקרוא מן הסתם בקלות יתרה). זאת ועוד - נניח שמסמך נשמר בפורמט המקובל למסמכי 'וורד' של מיקרוסופט - פירושו של דבר שכדי להיוודע את תוכנו צריך לרכוש כדין חבילת תוכנה ששוויה כ- 2,500 ₪... יוצא שחובת נגישות ואחזור טעונים הסתייגות: נגישות יש להגביל בזמן. לא לנצח אפשר לשמור מסמכים אלקטרוניים. אחזור ראוי להגביל בכך שהמסמכים האלקטרוניים יווצרו וישמרו בסטנדרט פתוח. סטנרדטים פתוחים נקבעים על-ידי גופים בינלאומיים כדוגמת "צוותה המשימה להנדסת האינטרנט" (IETF). הם מאפשרים לכל מפתח החפץ בכך ליישמם בתוכנה שלו. יוצא שמסמך שנכתב בסטנדרט פתוח ניתן לקריאה בכל תוכנה התומכת בתקן, מבלי תלות בתוכנה שבה הוא נוצר. דוגמה מובהקת לתקן כזה הוא שפת HTML שבה נכתבים אתרי אינטרנט. היות שהיא פתוחה, היא ניתנת לקריאה והבנה בדפדפנים שונים. החיוב לכתוב מסמכים אלקטרוניים בסטנדרטים פתוחים יבטיח העדר תלות בתוכנות יקרות מסוימות ואורך חיים למסמך (התעוד הקנייני של הפורמט לא יישמר בסוד וממילא לא יאבד עם הזמן). הסכמה על שימוש במערכי הממשל בסטנדרטים פתוחים הושגה לאחרונה בדיוני ועדת המשנה לטכנולוגיית המידע בכנסת, בראשות ח"כ מיכאל איתן. באופן יוצא דופן התאחדו סביב הסכמה זו הן תומכי הקוד הפתוח והן חב' מייקרוסופט ישראל.