התובע, אורי אבן-חן, מפעיל אתר אינטרנט בשם ספידי-נט, המספק שירותי היכרויות, דואר אלקטרוני ופורומים לגולשים מישראל. באתר רשומים 80,000 משתמשים. הנתבע, ניר סוויסה, מפעיל אתר פורנוגרפי בשם "האתר של סוזי", הכולל תכנים למבוגרים וחנות וירטואלית לממכר מוצרי מין. בתחילת חודש אפריל גרם סוויסה להשבתת ספידי-נט למשך כשלוש שעות, לאחר שהפעיל תוכנה אוטומטית לאיתור תיבות הדואר האלקטרוני של מנויי האתר. התוכנה הציפה את ספידי-נט בכ- 5,000 פניות לשעה. תוכנות כאלה מוכרות בכינוין המקצועי 'בוטים' (קיצור של 'רובוטים'). הן אוספות כתובות דואל מאתרי אינטרנט, קבוצות 'יוזנט' וכדומה כדי להשתמש בהן ברשימות דיוור. יש המתייחסים לפעולתן כאל 'קציר כתובות'. הנתבע לא הכחיש שהפעיל תוכנה כזו: הוא נכנס לאתר התובע כדי לדלות מתוכו משתמשים פוטנציאלים לאתר האינטרנט שלו עצמו.

השופט ארנסט קבע כך: "כל הפעולות הנ"ל של הנתבע, אין ספק שאינן תקינות. הפעולות חורגות משימוש רגיל באינטרנט, שימוש המותר לכל אדם.... הנתבע נטל מידע באופן חד צדדי, מידע בעל ערך מסחרי ללא ששילם תמורה לבעל המידע... באופן אנלוגי ניתן להשוות את הפעילות שעשה הנתבע לכניסה למשרדי עסק מתחרה והוצאת חומר מהתיקים שבמשרד המתחרה, תוך גרימת נזק למשרד עצמו" וללא קבלת רשות של אותו עסק או לקוחותיו.

אבל איזו עוולה ביצע הנתבע סוויסה? התשובה המיידית מצויה בחוק המחשבים, התשנ"ה-1995. הנתבע פעל לכאורה בניגוד להוראת סעיף 7(1) לאותו חוק הקובעת כי "הפרעה שלא כדין לשימוש במחשב או בחומר מחשב, בכל דרך שהיא, לרבות על ידי גזילת דבר המגלם חומר מחשב" היא עוולה. מטעמים שעימו, בית המשפט התעלם לגמרי מעוולה זו ולא הזכירה במילה. חרף זאת בחר לפסוע לשדה המוקשים של הסגת גבול במטלטלין, וחבל. בעוד שתוצאת פסק-הדין הולמת את תחושת המיאוס כלפי משגרי דואר זבל, הנמקת פסק-הדין לוקה לדעתנו בחסר.

מהי הסגת גבול במטלטלין מורה סעיף 31 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: "הסגת גבול במיטלטלין היא ... הפרעה אלימה [לטובין] בהיותם בהחזקתו של אדם אחר; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במיטלטלין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון". בתי משפט בארצות-הברית נדרשו לעוולה זו מספר פעמים בשנים האחרונות. כך לדוגמה בענין eBay v. Bidders Edge שנסקר במדור זה. באותו עניין נהגה הנתבעת לסרוק את מחשבי eBay, ענקית המכירות הפומביות באינטרנט, אחר הצעות לטובין כדי להשוות אותן להצעות המתפרסמות באתרים אחרים. בית המשפט קבע שאם פעילותה של Bidders Edge תורשה באין מפריע, יעודד הדבר גורמים אחרים לנקוט פעולות דומות. התוצאה תהיה נזק בלתי הפיך ל- eBay מחמת הרעה בביצועי מערכות המחשב שלה, אי-נגישות של המערכות או אבדן מידע. משכך, העניק לתובעת צו מניעה למרות שמעשי הנתבעת לא גרמו לה נזק.

אותה פסיקה זכתה לביקורת נוקבת. 'בוטים' משמשים מנועי-חיפוש כדוגמת 'גוגל'. מתן זכות לבעל אתר לחסום גישה כזו בעילות של הסגת גבול עלולה לסכל את האפשרויות לחיפוש מידע באינטרנט - כל זאת כשהרוצה למנוע גישה ממוחשבת לאתר יכול לעשות זאת באמצעים טכנולוגיים פשוטים יחסית (לדוגמה, על-ידי שם משתמש וסיסמה). זאת ועוד, נטען שהשימוש בעוולה של הסגת גבול במטלטלין נועד הלכה למעשה להגן על המידע שבאתר ולא על תקינות פעולתו של האתר הנסרק. שלא כבאירופה, ששם עוגנה בחקיקה הגנה על מאגרי מידע, בארצות-הברית אין המידע מוגן כשלעצמו. משפטנים טענו אפוא שההחלטה בנושא eBay מעניקה לחברה הגנה שדיני זכויות יוצרים אינם מעניקים לה וככזו היא סוטה מהאיזונים הטבעיים המצויים בדינים אלה (הגנה על עובדות ונתונים - לא; הגנה על דרך ביטויין - כן). ולבסוף, טענו המבקרים, מה שמתחיל במגבלה על גישה באמצעות תוכנה יכול בקלות להתפתח למגבלה על גישה באמצעות קישוריות. מגמה כזו מנוגדת לחירות התנועה וחופש המידע שהם נשמת אפה של האינטרנט.

כך או אחרת, בית המשפט לתביעות קטנות בתל-אביב - לא רק שלא נתן דעתו לביקורת זו, הוא גם הסתמך דווקא על פסיקה אמריקאית שנהפכה בערעור (אינטל נ' חמידי)! באותו עניין קבעה הערכאה הראשונה שקן חמידי, מהנדס באינטל שפוטר מעבודתו, אינו יכול לשגר הודעות דואר אלקטרוני לאלפי העובדים של החברה מפני שבכך הוא מסיג גבול במערכת המחשב שלה. באה ערכאת הערעור ופסקה בשלהי יוני שנה זו, כי משלוח שש הודעות דואל לאלפי עובדי החברה אינו מהווה "הסגת גבול במטלטלין". ביהמ"ש הורה כי לא ניתן להרחיב את העוולה הנזיקית כך שתחול על מסר אלקטרוני שלא גורם נזק או שיבוש לפעולת מחשב...

הבדל אחד קיים במובהק בין פסקי הדין שבארצות-הברית למקרה שנדון בישראל: כאן התקיים נזק מוחשי לאתר הנסרק. בית המשפט לתביעות קטנות מצא אפוא שהוכחו היסודות הנדרשים להסגת גבול במטלטלין: "הכניסה המאסיבית לאתר של התובע ע"י מאות או אלפי פניות בשעה, עד שהאתר קרס וחדל לפעול דומה להפרעה אלימה", נקבע. "קשר סיבתי בין הפעולה לנזק היה. הכוונה משתמעת מן הנסיבות. ונגרם נזק ממון. מכאן שכל האלמנטים התקיימו". האמנם? דומה שסוגיית הקשר הסיבתי והצפיות היתה טעונה ליבון נוסף. 5000 פניות לשעה אינן מספר גדול. ספק אם מפעיל תוכנה סביר צריך לצפות שהיקף כזה של פניות יגרום לקריסת האתר. נקודה זו טעונה היתה הוכחה ועדות מומחה. ככזו היא חורגת מגדר הנושאים שראוי לבית המשפט לתביעות קטנות לעסוק בהם.

בנוסף להנמקה זו קבע בית המשפט כי מעשי הנתבע מהווים עוולה של פגיעה בפרטיות כלפי מנויי אתר ספידי-נט שפרטיהם נלקחו: הוא מוצא שפגיעה בפרטיות מתקיימת בין השאר בעת העתקת תוכן של כתב שלא נועד לפרסום או שימוש בתוכנו בלי רשות מאת הנמען או הכותב. בענין זה נדרשת הבהרה, האם כתובות הדואל ש'קצר' הנתבע התפרסמו בגלוי באתר ואם כן - מה משמעות פרסומם שם. ייתכן שעוולה הולמת נמצאת דווקא בסעיף 2(9) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981: שימוש בפרטים אישיים שלא לתכלית שלשמה נמסרו הוא עוולה של פגיעה בפרטיות. בהמשך ההחלטה מבקש בית המשפט להבחין בין מידע חופשי העומד לרשות הגולשים בחינם לבין מידע מסחרי שאינו זמין לגולשים רגילים, בנוגע לנכסי האתר עצמו, רשימת מנוייו וכיו"ב. אבל השאלה המעניינת כשלעצמה האם מעשה הנתבע היוו עוולה של גזל סוד מסחרי, לא נדונה ככזו.

"האינטרנט אינו תחום מופקר שבו רשאי כל אחד לעשות כחפצו", אומר בית המשפט. "אין אדם רשאי לשבת במשרדו להפעיל את המחשב לפי הבנתו תוך כניסה לאתרים ברשת, שלא בדרך המקובלת כגולש רגיל". זוהי פיסקה מרחיקת לכת. אנשים שונים גולשים באתרים שונים בדרכים שונות. לא כולם עושים זאת באמצעות דפדפנים מקובלים. כל עוד אינם עוברים על החוק או על הסכם (סוגיה בעייתית בפני עצמה בהקשרים אלה), אי אפשר למנוע זאת מהם. ועם זאת, מסקנתו של בית המשפט ודאי מקובלת על הכל ומאמר זה מבקש לטעון שרק ההנמקה לה שנויה במחלוקת: "אין לאפשר חדירה לאתרים לצורך הוצאת מידע מסחרי שאינו גלוי וזמין, כמובן שאין להתיר גרימת נזק לאתרים ברשת".