מפעילי שירותי אינטרנט, המשמשים במה לביטוי של צדדים שלישיים, כדוגמת קבוצות-דיון ('פורומים') ורשימות דיוור בדואר אלקטרוני, עומדים בפני דילמה תמידית: לסנן או לא לסנן? האם לסרוק את התוכן שהם מקבלים מן המשתמשים בשירותיהם ולסלק מתוכו מה שנראה בלתי הולם לפירסום מפני שהוא גס, פוגעני או משמיץ, או אולי לפתוח את השערים לרווחה ולהניח לכל תוכן המתקבל דרכם להתפרסם ולעשות את דרכו לכלל משתמשי השירות? אלה שיקוליהם: אם יסננו את התוכן ישפרו את איכות השירות ויבטיחו מידע נאות ובעל עניין. יתרה מזאת הם יוכלו לאתר ולסכל מראש לפחות חלק מהפרסומים הפוגעניים. אבל אם יסרקו את המידע קודם לפירסומו יסתכנו בכך שמידע פוגעני שעבר את המסננת שלהם ייחשב כאילו קיבל את אישורם ויטיל עליהם חבות משפטית. כך ברקע הדברים מבחינה מסחרית, אבל בחזיתם מבחינה משפטית, עומדת הפגיעה שיש לסינון מוקדם בחופש הביטוי, מצד אחד, מול האינטרס הלגיטימי בהגבלת פרסומו של ביטוי בלתי-חוקי, מצד שני. בישראל מתבטאת הדילמה באופן מובהק במנגנוני התגובות לידיעות חדשותיות באתרים שונים, המוכרים בכינויים 'טוקבקים'. התגובות שם הן לעתים קרובות בוטות וירודות ברמתן. האם הן מצדיקות סינון מוקדם ומהו הסיכון הגלום אל נכון בסינון כזה?

בדיוק בכך עסק פסק דינו של בית המשפט הפדראלי לערעורים בקליפורניה שניתן בענין Batzel v. Smith et al. ב- 24 ביוני האחרון. זהו פסק דין ארוך, חריג בנסיבותיו ובמחלוקת העזה שהוא מגולל בין דעת הרוב לדעת המיעוט. בעוד ישראל מתלבטת בגיבושו המשפטי של ההסדר הראוי בתחום זה ומשרד המשפטים מפרסם דו”"ח ביניים של ועדת הסחר האלקטרוני העוסק גם בנושאים אלה, פסק-הדין מאיר היטב את הדילמות והשיקולים השונים לכאן ולכאן.

נקמה מקוונת?

רוברט סמית', הנתבע הראשון, הועסק כשיפוצניק אצל התובעת. לדבריו, היא סיפרה לו שהיא נכדתו של מי שהיה יד ימינו של אדולף היטלר והוא שמע אותה מזכירה באזני ידידה את סבה, היינריך הימלר. בביתה ראה ציורים רבים והוא אומר שסיפרה לו שקיבלה אותן בירושה. הציורים נראו לסמית' ישנים וארופים. אשר כל כן חיפש ומצא באינטרנט את "רשת האבטחה למוזיאונים", אתר אינטרנט שעיסוקו באמנות גנובה. סמית' שלח למפעילי האתר דואר אלקטרוני המספר את הפרטים שלעיל ומביע את אמונתו שהציורים הם רכוש יהודי שנשדד במלחמת העולם השניה. אם הם רוצים לדון בפרטים, כתב, פנו אלי בחוזר בדואר אלקטרוני.

המסר של סמית' הגיע לטום קרמרס, הנתבע השני. קרמרס הפעיל את "רשת האבטחה למוזיאונים". הוא גם הפעיל רשימת דיוור שעניינה אמנות גנובה. באמצעותה שיגר בדואר אלקטרוני למנוייו הודעות ומידע שקיבל בנושא. קרמרס נהג להפעיל שיקול דעת עריכתי ובו החליט אילו מהמיילים שהוא מקבל ישלח למנויי הרשימה (מאות אנשי אבטחה של מוזיאונים, חוקרי ביטוח וקציני משטרה ברחבי תבל). את הדואר האלקטרוני של סמית' פירסם, לאחר תיקוני נוסח זניחים, גם ברשימת-הדיוור וגם באתר האינטרנט של הרשימה. חודשיים לאחר מכן גילתה התובעת את הדברים והזדעזעה עד עמקי נשמתה: אין לה קשר כלשהו עם בכיר נאצי והאמנות שבביתה לא התקבלה בירושה. לדבריה סמית' ביקש לנקום בה לאחר שלא ניאותה להציג תסריט שכתב בפני מכריה בהוליווד.

ב- 1996 חוקק הקונגרס האמריקאי את "חוק המהוגנות בתקשורת" (סעיף 230 לפרק 47 בקוד האמריקאי). מטרתו היתה לצצמצם את חשיפתם של קטינים לחומר מגונה באינטרנט. כעניין שבמדיניות החליט הקונגרס שלא להתייחס לספקי תוכן אינטראקטיבי כאל עתונים ומו"לים מסורתיים. שתי סיבות הניעו אותו לכך – האחת, הרצון לעודד פיתוח של דיבור חופשי ובלתי מופרע באינטרנט וקידום הסחר האלקטרוני. הפיכת ספקי שירות ומשתמשיהם לאחראים לדיבור של צדדים שלישיים, תגביל במידה רבה את המידע הזמין באינטרנט, מצא הקונגרס. השניה, הרצון לעודד ספקים להסדרה עצמית של מידע במטרה למנוע פרסום של תועבה וחומר מגונה בלא חשש שהביקורת המקדימה תהווה עדות לכך שחומר שעבר את המסננת ופורסם, קיבל את אישורו של הספק והוא חב אפוא בנזיקין בגין פרסומו. אם כך יחששו הספקים הם יימנעו לגמרי מסינון מוקדם. אשר על כן הורה הקונגרס ששום ספק או משתמש של שירות מחשב אינטראקטיבי לא ייחשב כמפרסם של פירסום שסיפק ספק תוכן אחר. ועם זאת לא למותר להעיר כי בין שני היעדים שהמחוקק האמריקאי הציב לעצמו יש מתח מובנה - עידוד חופש הביטוי תוך כדי סיוע להגבילו...

שאלה ייחודית

קרמרס, הנתבע בתיק שכאן, טען שהוא "ספק שירותים אינטראקטיבי" ולפיכך הוא נהנה מהחסינות שמקנה "חוק המהוגנות בתקשורת" למידע שנמסר לפרסום על ידי צד שלישי. האם מפעיל של רשימת דיוור הוא "ספק"? בית המשפט הפדראלי לערעורים מצא שאין צורך להחליט בכך. החסינות שהקנה החוק מסורה גם למשתמשים של שירות אינטראקטיבי. קרמרס משתמש בשירותים כאלה כדי להפיץ את הודעות הדואר האלקטרוני שלו ולפיכך זכאי א-פרירורית לחסינות.

אבל מי היה ספק התוכן בהתחשב בעובדה שקרמרס החליט לפרסם את המסר שקיבל מסמית' ואף ערך אותו – האמנם המקור היה כאן צד שלישי או שדי בפעולות דלעיל כדי לייחס את המסר לנתבע השני בעצמו? דעת הרוב קבעה כי החסינות שורה על קרמרס גם כאן. כוונת החוק היתה להגן גם על ספקים הנוקטים צעדים לערוך את המידע שהם מקבלים, פסקה. אין להבחין בין סילוק חומר לאחר פרסומו להחלטה איזה מידע לפרסם או לא קודם להפצתו. זה גם זה חסינים.

אלא שבנסיבות אותו מקרה התעוררה שאלה ייחודית: האם סמית' מסר את המייל שלו לפירסום או שכפי שטען לא העלה בדעתו שיפורסם ולא היה משגרו לו ידע זאת? כאן קבעה דעת הרוב מבחן מורכב: יש לבחון את ציפייתו הסבירה של ספק השירותים האינטראקטיבים בקבלו מידע – האם המחבר התכוון שהמידע יפורסם או לא. החסינות תחול במקום שאדם סביר בנעלי הספק יסבור שהמידע הועבר אליו בכוונה שיפורסם. כדי לקבוע אם כך צריך היה לסבור בענין שכאן, הוחזר התיק לערכאה דלמטה.

דעת הרוב אינה נטולת בעיות: היא מרחיבה את חסינות החוק לחול גם על מי שהיה מעורב בתהליך אדיטוריאלי מובהק, בחירת של חומר ושכתובו. משכך, אין פלא שדעת המיעוט של השופט Gould מסתייגת בחריפות מהרוב. במלים חריפות הוא קובע שהמבחן שקבע הרוב אינו ברור להדיוטות, הוא יעודד הפצה של שקרים מזיקים והוא מנוגד לכוונת החוק ולנסיון האנושי. הסיבה: כל עוד המידע נכתב על ידי מי שהתכוון להפיצו ברבים, ואפילו המידע הוא שקרי ופוגע במפגיע, פרשנות רוב מתירה להפיצו ומזכה את המפיץ בחסינות. לשיטתו של שופט המיעוט זהו מתן הכשר למפיצי שמועות-שווא ורכלנים מקצועיים. הוא סבור שהמבחן צריך להיות פשוט בהרבה. החלטת ספק שירותים לפרסם מידע שנמסר לו על ידי צד שלישי משווה חותם של אמינות למידע . אם ספק השירות נטל חלק בבחירת המידע שיפורסם, שוב אין המדובר במידע שקיבל מצד שלישי ובנסיבות אלה יש לראות בו עצמו אחראי לפרסום.

מערב פרוע

השיקולים שביסוד החסינות חלים לשיטתו במקום שמדובר בהפצת מידע בלא התערבות אנושית (דואר אלקטרוני, לדוגמה). כשמעסיקים אדם שיסנן מידע ויבחר מתוכו מה יופץ, אין זה קשה, הוא סבור, לסנן מידע מפר. הקונגרס לא התכוון שהאינטרנט תהיה כמערב הפרוע: אזור נטול חוק הנשלט בידי צדק של אספסוף. הוא רצה לעודד את האינטרנט אבל לא בכל מחיר. החלטה להפיץ מידע של צד שלישי לא צריכה לזכות לחסינות רק כי ההפצה נעשתה דרך האינטרנט.

בעוד שגישת הרוב קיצונית לכיוון אחד – נראה שדעת המיעוט קיצונית בהרבה לכיוון השני: בפורומים המפרסמים אלפי הודעות ומסרים מדי יום (בישראל) ומאות אלפים (ברחבי תבל) אפילו הכמויות כשהן לבדן מונעות הפעלת תהליך מושכל של בקרה מקדימה. לכך יש להוסיף את העובדה שלעתים קרובות לא ברור כלל על פני הודעה אם היא מעוולת ופוגעת או שלהפך – יש אינרס ציבורי מובהק בפרסומה. כלשונו של פסק-דין אחד (Zeran v. AOL), סינון כזה יחייב שיקול דעת שיפוטי ומהיר ביחס לכל הודעה וקבלת החלטה מושכלת אם להסירה או לפרסמה. היות שהסרת הודעה לא תקים חבות משפטית אבל פרסומה עלול גם עלול להקים, ייטו ספקים למנוע פרסום. בכך יווצר אפקט מצנן על חופש הביטוי.

אגב, לפני ימים אחדים, יצאה מאותו בית משפט בדיוק, ה- th Circuit court of Appeals9 החלטה נוספת בענין אחריות ספקי שירותים (Carafano v. MetroSplash.com, 13.8.2003). התובעת היא שחקנית ידועה. באתר שידוכים שמפעילה הנתבעת התפרסם בלא ידיעתה פרופיל שלה, כולל תאורים של העדפותיה המיניות. בעקבות הפרסום חייה הפכו לסיוט. היא הוטרדה ואוימה עד כדי כך שנאלצה לעזוב את ביתה למספר חודשים. עזבה ותבעה.

בית המשפט דחה את תביעתה. מקור המידע היה בצד שלישי. העובדה שאותו צד השיב על שאלון שעיצבה הנתבעת לנרשמים לאתר אינה משנה את המסקנה. המידע הקריטי על כתובת ביתה של התובעת, הסרטים שבהם שחקה וכתובת הדואר האלקטרוני שלה – כולם הגיעו מאותו צד שלישי. משכך, הנתבעת לא מילאה תפקיד ביצירת, פיתוח או עיבוד המידע ואין להתייחס אליה עצמה כאל מפרסם.