תוכנת מחשב נכתבת בקוד מקור (source code), המובן לבני אדם, אבל כדי שתפעל על גבי מחשב מהודרת לקוד יעד (object code), שרק המחשב מבין. מודולים של תוכנה הם "רצף של הוראות בשפת תכנות כלשהי הממלא פונקציה מוגדרת שהיא משימת משנה חלקית בפונקציה הכללית של התוכנה". תוכנה בנויה ממודולים והם מצטרפים בה לכדי שלם אחד. פקודת זכות יוצרים 1924 פוסקת פיצוי סטטוטורי לכל זכות יוצרים שהופרה. סכום הפיצוי הוא 10,000 - 20,000 ₪. מה ייחשב להפרה של זכויות יוצרים בתוכנה, המזכה בפיצוי סטטוטורי - האם כל מודול ייחשב ליצירה עצמאית המזכה בפיצוי נפרד? האם קוד המקור ייחשב ליצירה נפרדת מקוד היעד? סכום הפיצוי שבחוק אינו הולם את המאמץ המושקע בפיתוח תוכנה או את הרווח שמפיק המפר מהעתקתה, וככל שימנו הפרות רבות יותר יגדל גם הפיצוי שייפסק לבעל הזכויות בתוכנה.

יצירה עצמאית

על כך בדיוק נסב ע"א 2392/99 אשרז עיבוד נתונים בע"מ נ' טרנסבטון בע"מ (פסק-דינה של כב' השופטת שרטסברג-כהן בבית המשפט העליון, בהסכמת השופטים ריבלין ולוי). המערערת, אשרז, טענה והוכיחה שהמשיבים העתיקו תוכנה פיננסית שפיתחה להנהלת חשבונות. התוכנה כללה שמונה מודולים. כל אחד מהם הרחיב את יכולות התוכנה וניתן היה לרוכשו בנפרד, תמורת תוספת תשלום. אשרז טענה אפוא כי היא זכאית לא לפיצוי סטוטורי אחד, כי אם לשמונה. ולא זו בלבד, אלא שהעתקת התוכנה מפרה את זכויותיה גם בקוד היעד וגם בקוד המקור של התוכנה ולפיכך כל זכות שהופרה, הופרה פעמיים. ולבסוף אמרה החברה כי לא רק זכותה הייחודית להעתקת התוכנה נפגעה, כי אם גם הזכות להשתמש בתוכנה וליתן לה שירותי תמיכה. הנה כי כן, לשיטתה הפיצוי הסטוטורי שהגיע לה הסתכם במאות אלפי שקלים.

הדין הישראלי מגן על תוכנת מחשב באמצעות תיקוני חקיקה מן השנים האחרונות, שהוכנסו בפקודת זכות יוצרים,1924. סעיף 2א' לפקודה קובע עתה כי "לענין זכויות יוצרים דין תוכנה של מחשב כדין יצירה ספרותית... בפקודה זו, 'תוכנה של מחשב' - בין שהיא תוכנית מקור ובין שהיא קוד יעד'". התיקון שותק ואינו מגדיר מהי "תוכנה". בחוק המחשבים, התשנ"ה-1995 נמצאת הגדרה: "קובץ הוראות המובעות בשפה קריאת מחשב המוסגלת לגרום לתפקוד של מחשב או לביצוע פעולה על ידי מחשב". הגדרה זו לא סייעה לבית המשפט בקביעה האם כל מודול של התוכנה זכאי להגנה כיצירה עצמאית - אך הוא הכיר עקרונית באפשרות שכך יהיה. בהקשר זה פסק בית המשפט כך: "השאלה אם יש לראות במודולים של תוכנה יצירה עצמאית בת הגנה במסגרת זכויות היוצרים או שיש לראות בהם חלק מן התוכנה, היא בראש ובראשונה שאלה עובדתית שבמומחיות, שהתשובה לה אינה חד משמעית ועליה להיקבע על ידי הערכאה הדיונית. זאת לזכור שבשום מקרה אין המודולים ניתנים לשימוש ללא התוכנה הבסיסית וללא הפעלתה של התוכנה הבסיסית לא ניתן להפעיל את המודול בנפרד. לפיכך קשה למתוח קו ברור בין מודול שהוא עצמאי דיו כדי לזכות להגנה נפרדת מהתוכנה הבסיסית לבין מודול המוגן כחלק ממנה".

שפה שמחשב מבין

השופטת שטרסברג-כהן קבעה כי אינה נדרשת לבחון את הקריטריונים להבחנה זו מפני שביהמ"ש המחוזי קבע עובדתית על סמך הראיות שבפניו כי המודולים שכאן לא היו עצמאיים. זהו חוסר בפסק דינו של בית המשפט העליון. עיון בקטעים שבחר לצטט מהחלטת הערכאה דלמטה אינו משיב לתהיה מתי ומדוע ייחשב מודול של תוכנה ליצירה עצמאית ונפרדת. בית המשפט המחוזי קבע רק שלא ניתן להשתמש במודולים שפיתחה המערערת ללא המערכת הבסיסית של התוכנה (אבל הרי כך מתפקד כל מודול) וכי מכירת כל מודול בנפרד נעשתה משיקולי מכירה ושיווק בלבד (האם זה לא תמיד המקרה?). יתרה מזאת, בית המשפט העליון לא הבהיר בפסק דינו כיצד תבדק העתקה של תוכנה: בתי המשפט הסתמכו על חוות-דעת מומחה וכי אותו מומחה מצא "תאימות גבוהה ביותר בתוכנה הפיננסית", אבל מהי אותה תאימות וכיצד יש לבחון אותה - פסק הדין אינו מרחיב את הדיבור על כך וחבל. הנחיה ברורה מסוג זה דרושה גם למומחים. בתוכנת מחשב גלומים שלושה שלבי פיתוח - תכנון, אפיון וכתיבת קוד המקור (ע"א 139/89 הרפז נ' אחיטוב, פ"ד מד (4) 16). כל אחד מהם זכאי להגנה נפרדת. מדוע לא נפסקו בגין כל אחד מהם פיצויים סטטוטוריים - גם בנקודה זו פסק-הדין שותק אף שהוא מזכיר את ההלכה דלעיל.

בשאלה אם קוד-יעד, הוא השפה שמחשבים מבינים, זכאי להחשב יצירה נפרדת מקוד-מקור, הוא השפה שבני אדם המפתחים תוכנות כותבים וקוראים, פסיקתו של בית המשפט נחרצת: אין מדובר ביצירות שונות המקנות זכויות שונות אלא בשני פנים לאותה יצירה. "שפת היעד אינה אלא שיקוף מלא ומדויק של שפת המקור ושניהם מציגים את אותה תוכנת מחשב".

לבסוף, בית המשפט קבע כי "שימוש" ו"הזכות להענקת שירות בתוכנה" אינן בין הזכויות הייחודיות של היוצר המוגנות בדין הישראלי: "האיזון הראוי בין ההגנה על זכות היוצרים לבין חופש המידע, חופש ההתקשרות, הבטחת אפשרות הפיתוח של שוק תוכנות המחשב על בסיס הידע הקיין, איננו מצדיק הגנה על זכותו של בעל התוכנה לתת שירות בה ללקוחותיו". לפיכך הפרת זכויות אלה אינה מקנה זכאות לפיצוי סטוטורי. סוף דבר: לאשרז נפסק מירב הפיצוי הסטוטורי, 20,000 ₪ ועוד 25,000 ₪ שכר טרחת עורכי דין. במקום שבו מדובר בתוכנה שאינה תוכנת-מדף הנמכרת להמונים, סכומים כאלה עונים על הנזק שנגרם למפתח התוכנה מהעתקתה. בצדק מעירה השופט שטרסברג-כהן ביחס לפיצוי הסטטוטורי שסכומו הנמוך (10,000 ₪) גבוה מדי וסכומו הגבוה (20,000 ₪) נמוך מדי. השוואה ליצירות אחרות תבהיר זאת היטב: כל העתקה של צילום יכולה לזכות בפיצוי סטוטורי, כמוה כהעתקת תוכנה ממש. אבל המאמץ המושקע בצילום וגם מידת היצירתיות הכרוכים בו אינם מגיעים על-פי רוב למאמץ הדרוש לפיתוח תוכנת מחשב.

גניבה בלי שלילה

באותו יום שבו ניתן פסק הדין בעניין אשרז, 22 ביולי, ניתן גם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטים המר, אחיטוב ודותן) בע"פ 71103, 71105/01 ד"ר אלה רום ואח' נ' מדינת ישראל. זוג רופאים, שהועסק בתרגום בחינות רישוי של רופאים לשפה הרוסית, ערער על הרשעתו בגניבת הבחינות ממחשבו של יו"ר ועדת הבחינות לרישוי וסטאז' והעברתם לנבחנים. סעיף 383(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 קובע כי "אדם גונב דבר אם הוא נטול ונושא דבר הניתן להיגנב, בלי הסכמת הבעל, במירמה ובלי תביעת זכות בתום לב, כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע". התביעה הסתמכה על ע"פ 232/93 מדינת ישראל נ' הרנוי וטענה כי בדיבור "דבר הניתן להיגנב" יש לכלול גם זכויות ונכסים לא מוחשיים. השופטת דותן קיבלה זאת עקרונית אך הוסיפה: "מוסכם על הכל כי טופס הבחינה - בין אם מדובר בדף נייר הכולל את המידע או במידע הצרוב בדיסק מחשב - הינו נכס בעל ערך הניתן להיגנב אלא שלהבדיל מעובדות המקרה ששימשו בסיס לפסה"ד בענין הרנוי בעניינו הטופס נותר כמות שהוא בחזקת בעליו... ומוסכם על הכל כי העתקת הנוסח לדיסקט של המערערים לא גרעה ממנו מאומה". במלים אחרות, הבחינה לא נשללה שלילת קבע מבעליה. בית המשפט סרב להרחיב את הוראות החוק במידה הדרושה להרשעה בגניבה במקרה דנן מעבר לגבולות האיסור הכתובים ככתבם וכלשונם: "מה שלא עשה המחוקק בקולמוסו באופן מפורש ונהיר לא יעשה כל מלומד האוחז בעט הפסיקה עת הוא מפרש בשכלו הישר ובהגיון הדברים את משמעות החוק". תחת גניבה הרשיע בית המשפט את המערערים בהוצאת מסמך ללא רשות ממשמורת מוסד ממוסדות המדינה.

אבל האמנם "מוסכם על הכל כי הטופס נותר כמות שהוא בחזקת בעליו"? הטופס הפיסי שנותר במחשב כמות שהוא כביכול איבד את תכונתו החשובה ביותר - ייחודיותו, סודיותו ובלעדיותו. מבחינה זאת, לא רק שלא "נותר כמות שהוא" כמאמר פסק הדין, אלא שמרגע שהועתק והופץ ברבים איבד לגמרי את ערכו. זהו מאפיין של חומר מחשב, שכל פעולה מבוצעת בו בהעתקה המותירה את המקור בידי בעליו ומקשה לדבר על שלילת קבע במובנה הפיסי. בסעיף 6 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 מכיר המשפט האזרחי בגזל סוד מסחרי ששלילת קבע אינה מיסודותיו: אף שימוש בסודו של הזולת הוא מעשה גזל. השופטת דותן צודקת בסירובה למתוח את גבולות החוק הפלילי עד כדי כך. ועם זאת לנוכח תוצאות סותרות שבתי משפט מגיעים אליהם בקשר עם גניבת נכסים לא מוחשיים (ראו גם את פסק-הדין בת"פ (תל-אביב-יפו) 40250/99 מדינת ישראל נ' בדיר שלפיו שיחת טלפון אינה דבר הניתן להיגנב), דומה שעל המחוקק להתערב ולהתאים את הגדרת "גניבה" בחוק הפלילי למציאות החיים המודרנית.