מידע אלקטרוני שונה באופן מהותי מראיות חפציות. בעוד שראיה פיסית היא מקובעת, מידע דיגיטלי משתנה כל העת - בין אם כחלק טבעי מתהליך, בין אם מחמת תקלה ובין אם מחמת התערבות זדונית (כדוגמת וירוס מחשב). בעוד שסימני השינוי בולטים בראיה חפצית, ראיה אלקטרונית יכולה להשתנות בלי שיוותר לכך סימן - ולעולם איכות ההעתק הדיגיטלי זהה לאיכות המקור. ראיה חפצית נתפסת באופן בלתי אמצעי בחושים (ראיה, שמיעה, מישוש). ראיה אלקטרונית זקוקה למתווך, פלט בדמות צג מחשב או דף מודפס, כדי שאדם יוכל להתרשם ממנה. יש אפוא אי-ודאות טבועה בראיה אלקטרונית - האמנם הפלט מציג את מה שאגור במידע גופו? האם הוא מציג אותו בשלמותו, על כל רבדיו? משמעותו של מידע דיגיטלי נקבעת על-ידי התוכנה המציגה אותו. לאותו קובץ יכול עקרונית שתהיה משמעות אחרת בתוכנות שונות, באחת הוא יהיה תמונה ובשני קובץ טקסט או יישום. ראיה פיסית, בניגוד לכך, אינה תלויה באמצעי ההצגה שלה.

ראיה אלקטרונית בישראל

עד עתה התמודד המשפט הישראלי עם ראיות אלקטרוניות בשני דברי חקיקה עיקריים: תיקון תשנ"ה לפקודת הראיות (נוסח חדש) שקבע מהי רשומה מוסדית ומה תוקפה הראייתי, וחוק חתימה אלקטרונית שביסודו הסדרת מעמדה הראייתי של חתימה כזו (פרק ב' לחוק). לשני דברי חקיקה אלה מכנה משותף - הם דורשים להבטיח את אמינותה של הראיה הממוחשבת אך בצדק אינם נוקבים טכנולוגיות שתצבענה על אמינות זו. הם ניטרליים מבחינה טכנולוגית. "רשומה מוסדית" היא "מסמך, לרבות פלט, אשר נערך על ידי מוסד במהלך פעילותו הרגילה של המוסד" (סעיף 35 לפקודת הראיות). מהימנותה נלמדת מן העובדה שהמוסד עצמו מסתמך עליה במהלך ניהול עסקיו הרגיל. לפיכך, רשומה מוסדית היא ראיה לכאורה לאמיתות תוכנה כאשר המוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו. בנוסף נדרש שדרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה - ולבסוף, אם הרשומה היא פלט מחשב, יש להוכיח בנוסף לכך שדרך הפקת הרשומה מעידה על אמינותה ושהמוסד שערך אותה נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב (סעיף 36 לפקודה). אם "רשומה מוסדית" היא פלט, העתקה יזכה למעמד של מקור (סעיף 41ב' לפקודה).

מסמך שנחתם בחתימה אלקטרונית מאובטחת זוכה אף הוא למעמד מועדף בחקיקה הישראלית. לדוגמה, ניתן להגישו בלא עדות שתאמת אותו, מה שבלתי אפשרי לעשות במסמך פיסי (סעיף 3 לחוק חתימה אלקטרונית). יתרה מזאת, ניתן בהליך שיפוטי להגיש פלט של מסמך כזה כאילו היה מקור (סעיף 6 לחוק). לשם כך, הגדרת "חתימה אלקטרונית מאובטחת" קובעת קריטריונים משפטיים לאמינותה: עליה להיות ייחודית לבעל אמצעי החתימה; היא צריכה לאפשר זיהוי לכאורה של בעל אמצעי החתימה; יש להפיקה באמצעי חתימה הניתן לשליטתו הבלעדית של בעל אמצעי החתימה ולבסוף - היא נדרשת לזהות שינוי שבוצע במסר האלקטרוני לאחר מועד החתימה (סעיף 1 לחוק). בעוד שחוק חתימה אלקטרונית ניטרלי מבחינה טכנולוגית, ובכך פתוח להכיר בטכנולוגיות שונות ככאלה המפיקות "חתימה אלקטרונית מאובטחת", התקנות שהוצאו מכוח החוק מציבות כבר אמות מידה טכנולוגיות ברורות. עם זאת, הן עושות כן מפני שקל יותר לתקנן ולשנותן בעת הצורך בהתאם לטכנולוגיה המתפתחת.

חוסר בולט אחד במעמד המשפטי של מסמכים אלקטרוניים בדין הישראלי הוא העדרן של תקנות שיכשירו מסמכים סרוקים וארכיבאות אופטית. מערכות לאירכוב אלקטרוני של מסמכים מקפלות בתוכן יתרונות עצומים, ובהן חסכון בשטחי איחסון ועלויות, יכולת איחזור זריזה של מידע ומעקב ממוחשב אחרי הטיפול בקבצים. דא עקא, שמסמך כזה עלול שלא להחשב "רשומה מוסדית" אם לא נערך על-ידי הגוף שאירכב אותו. בישראל נוהגות תקנות העדות (העתקים צילומיים) שתוקנו בתחילת שנות ה- 70. הן מכירות בטכנולוגיית המיקרופיש כאמצעי לאירכוב מסמכים. השנים חלפו והטכנולוגיה התיישנה. בשנת 1997 פורסם אפוא דו"ח של ועדה בראשות עו"ד יורם הכהן, שמשרד המשפטים מינה כדי לבחון את תיקון התקנות הללו. הוועדה מצאה שיש יש רתיעה מיישום טכנולוגיות חדישות כל עדו המשפט לא הכשיר את קבילותן והמליצה לתקן תקנות חדשות. משרד המשפטים לא אימץ את הנוסח שהוצע. לפני כשנה הונח על שולחנה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד יהודית קרפ, נוסח חדש. אף הוא טרם נחקק. הצורך העסקי בכך ברור והעדרו של הסדר משפטי ודאי כופה עלויות ואי-ודאות על תאגידים עסקיים.

פתרון עם בעיה טבועה

ראיות אלקטרוניות מתחככות בעוצמה בכללי הקבילות שבדיני ראיות - כלל הראיה הטובה ביותר (מהו מקור ומהו העתק אם ההעתק זהה למקור? ואם ההעתק זהה למקור - מדוע להעדיף על פניו את המקור?) והכלל האוסר על עדות שמועה (מי ייאמת ראיה שאסף ועיבד מחשב? מי יוכל לערוב לאמיתותה?). אופיה זו של הראיה האלקטרונית גם לשופט חשין לקבוע בענין אונגד נ' עופר, כי יש לשים את הדגש על מהימנות עדים ועל תוצר מהימן של תהליך המבוסס על מערכת אמינה להפקת מסמכים, במקום על כללים נוקשים של קבילות. אבל בהתחשב באופיו הדיגיטלי של מידע ממוחשב, תהינו בסוף הפרק הקודם בסדרת מאמרים זו - כיצד, אם בכלל, אפשר יהיה לזהות תוצר מהימן כזה.

עו"ד נמרוד קוזלובסקי היה מהראשונים שניסו להתמודד עם האתגר החדש בספרו המצוין, "המחשב וההליך המשפטי - ראיות אלקטרוניות וסדרי הדין" (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, 2000). בספרו הוא מציע תשובות אחדות לשאלה כיצד יזוהה תוצר מהימן של תהליך ממוחשב. לשיטתו, המענה טמון בטכנולוגיות שיזכו להכרה משפטית. המשפט הישראלי התמודד בעבר עם סוגיות דומות כאשר עסק בקבילות ההוכחות של מכשירים, כדוגמת מד מהירות הלייזר. כל עוד בתי המשפט אינם מכירים את המכשיר ותכונותיו, מחייבים את בעל הדין המבקש להסתמך עליו להוכיח את אמינותו ומהימנותו. כשנוצרה מסה קריטית של ראיות בדבר מהימנות המכשיר, לא מחייבים עוד בעל דין להוכיח את תכונותיו של מכשיר וביצועיו ומונהגת חזקה שבעובדה (הניתנת לסתירה) כי המכשיר מהימן. בדומה מכירה מערכת המשפט בקבילותן של דרכי הוכחה מדעיות. בתחום הסריקה של מסמכים - תוכנות ארכיב אלקטרוני ייעודיות מבטיחות התאמה בין המקור הפיזי למסמך הדיגיטלי ומונעות שינוי מאוחר במסמך אגב קיום תיעוד גישות למסמך ובקרה על מחיקתם של מסמכים. בית המשפט יבדוק במסגרת זו את דרך פעולת הארכיב האלקטרוני. לשם כך יש לבטל את כלל הראיה הטובה ביותר ככלל של קבילות תוך העברת תשומת הלב לבחינת מהימנות התהליך שבאמצעותו נוצר המסמך. תוך שנים לא רבות יאמץ המשפט את הטכנולוגיות החדשות והנחת המוצא תתהפך - ראיה אלקטרונית שנערכה תוך שימוש בטכנולוגיות האמורות תהנה מחזקת מהמנות מירבית וראיות קלאסיות תחשבנה לנחותות.

בשיטתו של עו"ד קוזלובסקי טבועה לכאורה בעיה נטולת פתרון: האמת היא שבהתחשב באופיין של ראיות אלקטרוניות, ספק אם נוכל לדעת בוודאות שהן אמינות. במלים אחרות, הטכנולוגיה שבה נצטרך לשים את מבטחנו כפופה לאותן מגרעות עצמן שהיא אמורה ליטול מן הראיות שהיא בוחנת... יתרה מזו: הטכנולוגיה מתפתחת בקצבים כה מהירים, שספק אם יהיה זמן מספיק להיווצרות "מסה קריטית" של ראיות בדבר אמינותה של טכנולוגיה אחת בטרם תוחלף בטכנולוגיה אחרת. אבל מבחינה מעשית, שיטה טובה מזו כנראה אין. על המחוקק הישראלי לקבוע אמות מידה משפטיות להכרה בתקפותן של ראיות דיגיטליות. את מה שהחל בתיקון פקודת הראיות שהכיר ברשומה מוסדית ובחוק חתימה אלקטרונית, עליו לסיים בהקדם.