ראיות אלקטרוניות מציבות אתגר חדש בפני ההליך המשפטי. משפטנים רגילים לחשוב בראיות מקובעות, מוחשיות וברורות. לראיות דיגיטליות אופי שונה לגמרי: בעוד שעל-פי רוב קל להבחין בניסיונות לזיף חפץ פיסי, הראיה האלקטרונית נתונה לשינויים תמידיים וניתן לחולל בה מניפולציות בלא להותיר לכך זכר. זאת ועוד, בעוד שמהותה של ראיה מוחשית ברורה על-פניה ("פסל הוא לעולם פסל", כלשון המאמר הקודם), מידע דיגיטלי אינו אלא מספר. משמעות המספר נקבעת על-ידי התוכנה המעבדת ומאחזרת אותו. לפיכך, מי ששולט בתוכנה שולט גם בפשר המידע.

לתפוס בחושים

ראיה דיגיטלית היא "מידע" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק המחשבים: "נתונים, סימנים, מושגים או הוראות, המובעים בשפה קריאת מחשב, והמאוחסנים במחשב או באמצעי אחסון אחר". נתונים וסימנים אלה הם רצף של ספרות בינאריות. מידע מסוג זה אינו ניתן לתפיסה בלתי-אמצעית. הקורא מאמר זה כעת מחזיק בידיו חפץ פיסי (עיתון) והמידע בו גלוי על-פני החפץ (בדפוס). אבל "חומר מחשב" אפשר לחוות רק באמצעות "פלט" ("נתונים, סימנים, מושגים או הוראות, המופקים, בכל דרך שהיא, על ידי מחשב" - אף זו הגדרה מסעיף 1 לחוק המחשבים). פלט כזה יכול שיהיה דפוס או אותיות על-גבי צג המחשב. אין אפוא דרך לחוות מידע בינארי באופן בלתי-אמצעי: בלא ה"פלט" הוא לא ייתפס באחד מחמשת החושים. הפלט הוא מתווך בין המידע הגולמי לביננו. והוא אינו רק מתווך אלא גם מתרגם: הפלט הופך ספרות בינאריות נטולות משמעות לסימנים מובנים לבני אדם. לעובדה זו השלכות מהותיות על הראיה האלקטרונית - בעיקר מפני שלא ניתן לדעת מה "באמת" יש במידע הממוחשב, אלא רק מה הפלט מציג בפנינו. היות ובעל השליטה בתוכנה הוא בעל השליטה במידע, לא יכול להיות בטחון לבוחן שהוא תופס את הראיה במלואה, על כל רבדיה ומשמעויותיה.

אם טענה זו נשמעת מופשטת מעט, הנה המחשה קלה: מעבד התמלילים "וורד" של מייקרוסופט יכול לצרף שדות-מידע למסמך או לכלול בו תסריטים ('סקריפטים'). שדות ותסריטים אלה יכולים לשנות את תוכן המסמך: אפשר, לדוגמה, להורות למעבד התמלילים להציג מידע אחד אם שם המשתמש הקבוע בתוכנה הוא פלוני - ומידע אחר אם שם המשתמש הוא אלמוני. "וורד" מאפשר למשתמש להציג את המידע או למנוע את הצגתו (מתפריט "כלים", בחר "אפשרויות" וב"תצוגה" סמן אם להציג קודי שדות ולהצליל שדות או לא). קיימים אפוא רבדים שונים של מידע בפלט המסמך. לא כולם בהכרח נחשפים בפנינו. "וורד" מאפשר להציג אותם - אבל מה בדבר תוכנות שאינן מאפשרות זאת? והאם אנו יכולים להיות בטוחים שאפילו מעבד התמלילים מציג לעיננו את כל המידע הדיגיטלי הרלבנטי? התשובה היא שלילית, לא מפני שהמעבד מסתיר מאיתנו דבר-מה אלא מפני שאיננו יכולים לתפוס באמצעות החושים סיביות של מחשב. התוכנה והקובץ הם הקובעים מה נקלוט ונראה.

להיות דיגיטלי

לראיה החפצית מראה אחד. לכל היותר נבחין בעוד ועוד פרטים מתוכה אם נבחן אותה בקפידה, או באמצעות מיכשור מגדיל כדוגמת מיקרוסקופ. אבל הראיה הפיסית אינה משנה את מראה. לא כך הראיה הדיגיטלית. היות שהיא אינה נתפסת באופן בלתי-אמצעי אלא דרך "פלט" והיות שה"פלט" הוא תוצר של תוכנה - התוכנה משנה את האופן שבו מוצג המידע ונתפס בחושים. בספרו הידוע "להיות דיגיטלי" (ספרית מעריב, 1995) מספר ניקולס נגרפונטה, ראש מעבדת המדיה ב- MIT, על סיביות מחשב שנקבל בעתיד לבתינו ובהן מידע על מזג האוויר. כל מקבל יוכל לבחור באיזה אופן להציג את המידע: האחד יציג אותו על-גבי עיתון אלקטרוני, כמידע טקסטואלי, האחר יציג אותו כמידע רדיופוני והשלישי יאחזר אותו באמצעות מסך הטלוויזיה ויצפה בחזאי החביב עליו סוקר את מזג האוויר הצפוי. לעתידנות זו יש כבר ביטויים בהווה. לדוגמה, אותו עמוד אינטרנט יכול להיראות באופן שונה לגמרי אם נצפה בו באמצעות דפדפנים שונים. אתר הבית של "גלובס", לדוגמה, ייראה במיטבו באמצעות אינטרנט אקספלורר של מייקרוסופט, אבל הצפיה בו באמצעות "מוזילה" תשמיט חלק מן המידע והניסיון לראותו באמצעות lynx (דפדפן המציג טקסט בלבד) נדון לכשלון. אם לא היה זה עמוד בית של עיתון, אלא מידע בעל משמעות משפטית (לדוגמה: חוזה מקוון) - האם יכול היה בעל המידע להישמע בטענה שנכרת חוזה בינו לבין מי שלא יכול היה כלל לראות את המידע או שצפה רק בחלקו בשל מגבלות תוכנה?

מקובל להניח שמידע דיגיטלי נשמר לנצח, מפני שהוא אינו נתון לתהליכים של בלאי ושחיקה, המאפיינים ראיות פיסיות. זוהי שגגה. משך חייו של מידע אלקטרוני קצר בהרבה ממשך חייה של ראיה פיסית: ראשית, מפני שהמדיה הממוחשבת שבה נאגר המידע נתונה בעצמה להליכים של בלאי ושחיקה. שנית, מפני שאין דרך לפענח את המידע האגור בחומרה שבעבר נתמכה אבל כעת שוב אינה מוכרת. אפשר שלאחדים מהקוראים יש עוד דיסקטים בגודל 5.25 אינץ'. לפני כעשור היה זה סטנדרט רווח לאחסנת מידע ממוחשב. לא יימצא כיום מחשב מודרני עם קורא תקליטונים כזה. עוד מעט לא יימצא מחשב שיוכל לקרוא תקליטונים קטנים יותר, בקוטר 3.5 אינץ'. המידע שאגור בהם יאבד, אלא אם כן יוסב למדיה מודרנית. זהו תהליך בלתי פוסק כמובן מפני שבעוד שנים ספורות המדיה החדשנית שאליה נעביר את המידע היום תיזנח לטובת חדישה ויעילה ממנה. ולא רק חומרה ישנה נזנחת - גם תוכנה, תבניות ('פורמטים') וסטנדרטים. כמה מאיתנו יכולים באמת לקרוא כיום את המידע שיצרו בתחילת שנות ה- 90 באמצעות מעבדי תמלילים כדוגמת "אלף-בית", "וורדמיל" ודומיהם? ומה יהיה על המידע שאנו יוצרים בעצם הימים הללו - עד מתי נוכל לפענח אותו מבלי להסב אותו לתוכנות ולסטנדרטים מודרניים?

שימור מידע דיגיטלי

לתהייה זו היא השלכות מעשיות. הנה לדוגמה אתגר אחד שפרוייקט למיחשוב מערכת משפט צריך להתמודד עימו: פסק דין אינו מתיישן אלא לאחר 25 שנים. אם החלו לבצע אותו, הוא אינו מתיישן כלל! פירוש הדבר שמערכות ההוצאה לפועל צריכות לקרוא ולאמת פסקי דין ממוחשבים שינתנו ב- 2003 גם בזמן עתיד כלשהו. אם נחתמו פסקי הדין בחתימה אלקטרונית, צריך שגם בעוד מחצית שנות דור ויותר יוכלו מערכות המחשב לאמת שלא בוצע בפסק הדין שינוי זדוני. בעתיד צפויה עוצמת מיחשוב כבירה. כיצד ניתן להבטיח שחתימה אלקטרונית בלתי-פציחה היום תהיה גם בלתי-חדירה גם אז? ראיות דיגיטליות מתאפיינות לפיכך בבעיה של שימור לאורך זמן. אם ההירוגליפים המצריים היו מגיעים לידנו על גבי מדיה ממוחשבת עתיקה, ספק אם היינו מזהים בכלל מהי מדיה זו ואם היינו יכולים לקרוא אותה. אכן, הממשיך בקו מחשבה זה יגיע בעל כורחו למסקנה שסימנים על-גבי אבן גרניט הם צורת השימור הבטוחה ביותר...

ולבסוף, ראיות אלקטרוניות מחייבות זניחה מוחלטת של כללי הקבילות הנוהגים מאז ומעולם - הכלל האוסר עדות שמועה וכלל הראיה הטובה ביותר. זה כשלעצמו אינו שינוי מהפכני בדין: מאז שנות ה- 70 לפחות מקבלים כללים אלה אופי של כללי מהימנות ומשקל בלבד, ושוב אינם מהווים מחסום בלתי-עביר מפני קבילות ראיה. הכלל האוסר על עדות שמועה גורס שעד אינו רשאי להעיד על מה שנקלט בחושיו של אחר, אלא על מה שקלט הוא בלבד. אם נאגר מידע ממקור אנושי במערכת אלקטרונית, קשה על-פי רוב להביאו בפני בית המשפט באמצעות מי שהזין אותו אל המחשב. לעתים קרובות גם אין חשיבות לזהותו של המזין, מפני שהוא עצמו קיבל את המידע ממקור אחר. משמעותו המעשית של האיסור על עדות שמועה היא לפיכך חסימת קבלתו של מידע ממוחשב שמקורו אנושי.

האמת רק האמת וכל האמת

כלל הראיה הטובה ביותר מחייב להציג בפני ערכאות את מקורה של ראיה חפצית. ההנחה הרווחת היא שרק המקור ידבר את האמת, רק את האמת ואת כל האמת (ע"א 6205/98 מייקל סקוט אונגר ואח' נ' דניאל עופר, פ"ד נה (5) 71). אבל בעולם ממוחשב, איננו תופסים את המקור בחושים (אלא רק את הפלט, כאמור לעיל). זאת ועוד, בהעתקה פיסית הולכת האיכות ופוחתת ככל שאנו מתרחקים מן המקור. המקליט תוכנית טלוויזיה לקלטת וידאו אנאלוגית יבחין בירידה באיכות. ככל שיעתיק את הקלטת עוד, כך תלך האיכות ותידרדר. לא כך במידע דיגיטלי (טקסט, קול או וידאו). עותק דיגיטלי זהה באיכותו למקור. המידע נבדל מן המקור רק בתכונות הקובץ (תאריך היצירה וכדומה) ואף התכונות הנילוות הללו ניתנות למניפולציה קלה כך שמקור והעתק יהיו זהים במידה שאי אפשר להבחין ביניהם. יוצא שמצד אחד, כלל הראיה הטובה ביותר ימנע כפשוטו קבלת ראיה אלקטרונית כלשהי. בצדק קבע השופט חשין בענין אונגר כי "כלל נוקשה הדורש הצגתו של מקור כתנאי מוקדם לקבילות יכול שישמש מכשול בלתי ראוי להתפתחות טכנולוגית בתחום המסמכים האלקטרוניים ובתחום הסריקה האלקטרונית". מצד שני, אין עוד תועלת בכלל הראיה הטובה כי לא ניתן להבחין בין מקור להעתק. בנסיבות אלה, מוטב לזונחו כליל. בלשונו של השופט חשין: "ראוי לנו אפוא כי נסב דברינו משיח על כלל של "מקור" ושל "העתק" ככלל של קבילות, לשיח על מהימנות עדים ועל תוצר מהימן של תהליך המבוסס על מערכת אמינה להפקת מסמכים". בהתחשב באופיו הדיגיטלי של מידע ממוחשב כפי שתואר בשני מאמרים אלה, זוהי שאלה נכבדה כיצד אפשר לזהות, אם בכלל, תוצר מהימן כזה.

בשבוע הבא: על ההתמודדות עם ראיות אלקטרוניות בדין הישראלי.