שתי החלטות של ערכאות נמוכות בארצות-הברית, שהתפרסמו בשבוע שעבר, חושפות את הערך המקודש שמקנה המשפט האמריקאי לחירות הדיבור, בהקשרים חדשניים: בראשונה קבע בית המשפט שחברת תוכנה אינה יכול לאסור על לקוחותיה לפרסם בדיקות וביקורות על התוכנות מתוצרתה בלא אישור מוקדם של התביעה הכללית בניו-יורק; בשניה סרב בית המשפט להתערב בציון שנותן מנוע חיפוש לאתר אינטרנט, למרות שהציון הוטה באופן מלאכותי לרעת אותו אתר.

Network Associates ("NA") היא המפתחת של תוכנות רבות, ובהן תוכנת האנטי-וירוס הידועה McAfee ותוכנות פיירוול המיועדות להגן על מחשב המשתמש מפני חדירה בלתי מורשת. החברה מפיצה את התוכנות הן באמצעות מדיה מגנטית והן דרך האינטרנט. על גבי הדיסקטים ובעמודי ההורדה של התוכנה באתרי האינטרנט מפרסמת NA הודעה ולפיה התקנת התוכנה והשימוש בה כפופים לתנאי הרשיון וכן ל"כללים ותקנות" נוספים ובהם אלה: הלקוח לא יגלה לצד שלישי את תוצאותיהם של מבחנים שערך לתוכנה בלא הסכמת החברה בכתב ומראש וכן - הלקוח לא יפרסם ביקורת על התוכנה בלא הסכמה בכתב ומראש כאמור. הסכם הרישיון המצורף לתוכנות לא כלל תנאים אלה, ולא זאת בלבד אלא שהצהיר דווקא כי האמור בו ממצה את ההסכם בין הצדדים. עובדה זו עתידה הייתה להכריע את הכף לרעת החברה.

בשנת 99' פרסמה חברה בשם Network World Fusion השוואה שערכה לשש תוכנות 'פירוול' ובהן זו של NA. Network World Fusion פנתה תחילה לקבל את הסכמת NA, אבל סורבה - ובחרה להתעלם מהסירוב. משהתפרסמו התוצאות, שלא החמיאו לתוכנה של NA, פנתה אליה NA בכתב, הביעה את מחאתה על כך והפנתה את תשומת לבה להוראות האוסרות עליה לעשות כן.

בעקבות זאת פתח התובע הכללי של ניו-יורק, אליוט ספיצר, בחקירה שהסתיימה בהליכים המשפטיים נגד החברה. לטענתו, הרשיון מטעה את הלקוחות כשהוא מתייחס ל"כללים ותקנות" האוסרים לבדוק את התוכנה ולבקר אותה בלי הסכמה מראש של החברה. מלים אלה מניעות אותם לסבור שקיימים חוקים מדינתיים או פדראליים האוסרים זאת. יתר על כן, הנוסח מטעה את הלקוחות לסבור שניתן לאכוף עליהם את התנאים הללו ובכך מרתיע אותם מפירסום תוצאות מבדקים או ביקורת על התוכנות.

בטרם החלו ההליכים שינתה NA את הסעיפים המגבילים. כעת הם מורים, שהמבקש לערוך בדיקות יתקשר לחברה כדי לוודא שברשותו הגרסה האחרונה של התוכנה מפני שבדיקתן של גרסאות ישנות יותר עלולה להעלות תוצאות שאינן משקפות את התוכנה העדכנית. במשפטה טענה NA, בין השאר, שההוראות המגבילות עריכת מבחנים מקובלות בתעשיית התוכנה, והצביעה על הסכמי רשיון של חברות אחרות הכוללים הוראות דומות.

בית המשפט העליון של ניו-יורק (שבניגוד לשמו, אגב, הוא הערכאה הראשונה שם...) צידד בתובע: דווקא מפני שהתנאים המקדמיים מפנים אל הרישיון המצורף לתוכנה והרישיון גורס שהוא ממצה את יחסי הצדדים - דווקא משום כך עלולים הלקוחות לטעות ולסבור שמקור האיסורים בחוק, קבע. זאת ועוד, הוא נעתר לבקשת התובע והורה ל- NA שלא לכלול ברישיונותיה כל הוראה האוסרת על מבדקי תוכנה או ביקורת עליהם בלא להביאה לאישור התובע מראש, מפני שסבר שיש שהוראה כזו היא "מניעה מוקדמת" (Prior restrain) על חופש הדיבור.

בישראל, ניתן לשאוף לתוצאה דומה, בין השאר בהתבסס על הדוקטרינה של תקנת הציבור ("סוס הפרא", כפי שכונתה לא אחת...). זאת לזכור: גם הפסיקה הישראלית, בעקבות זו האמריקאית, נרתעת ממניעה מוקדמת של דיבור חופשי (כך לדוגמה סרב בית המשפט העליון בע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא ליתן צו מניעה נגד הפצת ספר שלדברי שפירא כלל דברי לשון הרע נגדו, בנימוק ש"אין לקיים חופש ביטוי, ואין אפשרות להעניק לחופש הביטוי את מקומו המרכזי בשיטתנו, אם ניתן יהיה, בדרך שלציווי, למנוע פרסום, וזאת בטרם הכרעה בדבר האחריות של המפרסם. משטר צווי מניעה כזה יפגע בתיפקודה של העיתונות, הספרות, השירה ושאר אמצעי הביטוי").

פסק הדין השני ניתן באוקלהומה, בענינה של חברת SearchKing שתבעה את מנוע החיפוש הפופלארי Google. SearchKing היא חברת פרסום. התמחותה בשילוב פירסומות באתרי אינטרנט שמנוע החיפוש גוגל מעניק להם ציונים גבוהים (PageRanks). הציונים מעידים על הרלבנטיות והפולאריות של האתרים. מטעמים שאינם מובהרים בהחלטה בחר גוגל להוריד את הציון לאתר של SearchKing עצמה והעמיד אותו על 4 מתוך 10 בלבד. באופן רגיל נקבע ציון זה על ידי אלגוריתם מתוחכם שגוגל פיתח. מנוע החיפוש לא הכחיש שהתערב בציון באופן מלאכותי. ביחס לאתר האינטרנט המתאר את תוכנית הפרסומות של SearchKing, גוגל עוד הגדיל לעשות ונמנע מפרסומו של ציון כלשהו.

בית המשפט סרב לבקשת החברה לתת צו מניעה המחזיר את הציון למקורו. הוא לא השתכנע שנגרם ל- SearchKing נזק שאינו בר-תקנה, מאידך סבר שהנזק לגוגל אם יינתן הצו קטן מהנזק לתובעת - אבל לבסוף הכריע את הכף מפני שסבר שהציון שמנוע החיפוש מעניק לדפים שהוא מקטלג הוא הבעת דיעה בעלת חשיבות לחיפוש אחר מידע. ככזה הוא נהנה מההגנה שפורשת החוקה האמריקאית על חירות הדיבור. והעובדה שהציון הורד במתכוון? בית המשפט פתר עצמו במלים הבאות: "בעוד שהחלטת גוגל לסטות במתכוון מאלגוריתם המתמטי שלו בהורידו את הציון ל- SearchKing יכולה לעורר תהיות בדבר "אמיתות" שיטת הציונים, אך אין דרך מתקבלת על הדעת להוכיח שהחשיבות היחסית הניתנת לאתר אינטרנט היא כוזבת".