השופט יהונתן עדיאל מבית המשפט המחוזי בירושלים נדרש לאחרונה, לראשונה בפסיקת בתי המשפט בישראל, לתוקפם של רשיונות תוכנה. בהחלטה רבת עניין, הוא מגיע לתוצאה מרחיקת-לכת - רשיון המצורף לתוכנה מחייב כל מחזיק בתוכנה, בין אם הוא משתמש קצה ובין אם לאו (בש"א 2184/02 ת"א 4219/02 Microsoft Corporation נ' אגמה מחשוב 1999 בע"מ ואח', החלטה מ- 20.11.2002).

המשיבה מנהלת מסחר ברשיונות תוכנה המופרדים מחבילות התוכנה. כך היא רוכשת מעסקים שפשטו את הרגל חלקים שונים של חבילות התכנה המקוריות וסוחרת בהם בנפרד - זאת בעוד שהמבקשת, מייקרוסופט העולמית, משווקת ללקוחותיה חבילה שלמה ובה תקליטור התוכנה והמסמכים הנלווים אליו. בחיפוש שנעשה אצל המשיבה נתפסו פריטים שונים של תקליטורי תוכנה וחומר נלווה. 16 רשיונות וכ- 20 תקליטורים התגלו כמזויפים. שאר הפריטים היו אמנם מקוריים אך מדובר בתוכנות, מדבקות רשיון וחוברות הדרכה שהופרדו מחבילות התוכנה המקוריות שבמסגרתן נמכרו מלכתחילה.

ככל העולה על רוחו

בין טענותיו גרס ב"כ המבקשת, עו"ד סער פלינר, כי התקליטור, חוברות ההדרכה ומדבקות הרשיון הם יצירה קיבוצית והפרדתם מהווה הפרת זכות יוצרים וזכות מוסרית. כ"כ, טען כי החלקים המופרדים הם חסרי ערך מפני שאפילו הרשיון הוא מקורי - הוא מאבד את תוקפו כשהוא מופרד מתקליטור התוכנה המקורי שעימו הוא נמכר.

כנגד זאת השיבה אגמה מחשוב שמייקרוסופט אינה רשאית לעקוב אחר מוצריה לאחר שאלה נמכרים ואינה רשאית לפקח על מעשי הלקוחות במוצרים: הלקוח יכול לעשות במוצר שרכש ככל העולה על רוחו. לטענתה, היא אינה מפרה זכויות יוצרים שכן אלה מגינות על התוכנה (התוכן) אך לא על האריזה. ועוד אמרה - מתן צו מניעה ישתק את שוק יד שניה במוצרי תוכנה - דבר שיפגע אנושות בעסקיה ובזכותה לחופש העיסוק, מחד, ויחזק את מעמדה המונופוליסטי של המשיבה. ולבסוף גרסה, שתנאי הרישיון אינם רלוונטים לגביה שכן היא סוחרת בתוכנה בלבד בעוד שהרשיון נועד למשתמש הסופי.

השופט עדיאל דחה את טענת המבקשת כי התקליטור והמסמכים הנלווים הם יצירה קיבוצית והפרדתם מהווה הפרה של הזכות המוסרית. את דחייתו השית על שני טעמים: האחד, כי הרשיון אינו חלק מהתוכנה והפרדתו מהתוכנה אינה מהווה הפרה של הזכות המוסרית. והשני, כי על השינוי לפגוע בכבודו ובשמו של המחבר כדי שיעלה כדי פגיעה בזכות המוסרית. המבקשת לא הסבירה כיצד זה פוגע בכבודה ובשמה. יתר על כן, הדעת נותנת שהסעיף מכוון לפגיעה בכבוד אנושי והוא לא נועד להגן על מוניטין מסחרי.

משתמש קצה או לא

אלא שמוקד הענין מצוי בהחלטת השופט ביחס לטענת מייקרוסופט כי אגמה הפרת את תנאי הרשיון הנלווה לתוכנות. נראה מההחלטה, שהרשיון צורף לחוברת ההדרכה לתוכנה. בהקשר זה פוסק בית המשפט כך: הלקוח יכול לעשות ככל העולה על רוחו בתקליטור שעליו מותקנת התוכנה אך לא בתוכנה עצמה שבה אין לו זכויות קניין אלא רשיון בלבד. הרישיון הנלווה לתקליטור מתיר שימוש בעותק התוכנה המוטבע על גבי תקליטור זה בלבד ולא בעל עותק אחר של התוכנה. לכן, מכירת רשיון שהופרד מהתוכנה נוגדת את תנאי הרשיון ואינה מקנה לרוכש כל זכות שהיא.

האם יש יריבות חוזית בין מייקרוסופט לבין המשיבה ביחס לתוכנות החוקיות? ככלות הכל, המשיבה רכשה את התוכנות לשם שיווק מעסקים שפשטו רגל ומאחרים שרכשו אותן כדין - והיא עצמה לא השתמשה בהן. הכלל הוא שאין להשתמש בקנין רוחני של אחר, קבע בית המשפט. החריג הוא שניתן לעשות שימוש כזה אם ניתנה לכך רשות מבעל הקנין הרוחני. אם הרישיון אינו חל על המשיבה היא אינה רשאית לעשות שימוש בתוכנה שלמבקשת זכויות קנין רוחני בה. אם הרישיון חל עליה, היא חייבת לפעול לפיו. מכאן שתנאי הרישיון מחייבים כל מחזיק בתוכנה, בין אם הוא משתמש קצה ובין אם לאו.

דומה שבכך נתפס בית המשפט לטעות כפולה - תחילה, הוא אינו בוחן האם אגמה, המשיבה, "השתמשה בקנין רוחני של אחר" - הווה אומר, ביצעה אילו מהפעולות שהדין מתיר רק לבעל זכויות היוצרים לבצע. לאחר מכן, הוא אינו תוהה כיצד ייתכן שהרשיון מחייב את אגמה אם לא ביצעה כל פעולה המעידה על קיבולו. התוצאה מעצימה את זכויותיהם של חברות התוכנה באופן החורג מהאיזונים שבדיני זכויות יוצרים.

בית-המשפט לא הבחין בין האחזקה הפיסית ביצירה (במקרה זה, בתקליטור המחזיק את התוכנה) לבין השימוש בזכויות היוצרים ביצירה (כגון, העתקה, פירסום, ביצוע פומבי, השכרה והשאלה). רק במקרה אחרון זה זכאי בעל זכות היוצרים להישמע בטרוניה. והנה, הדין בישראל אינו מכיר בזכותו של בעל זכות יוצרים להפיץ את היצירה אלא רק "אם זו יצירה שלא נתפרסמה - לפרסם את היצירה או כל חלק ניכר הימנה" (סעיף 1(2) לחוק זכות יוצרים, 1911). הוציא בעל הזכויות ביצירה עותקים ממנה לציבור - שוב הוא אינו בעל הזכות הייחודית להפיצם. אגמה, יוצא מכך, לא השתמשה בזכותו הייחודית של בעל זכות יוצרים וממילא לא הייתה סיבה להכפיפה לתנאי הרשיון של התוכנה.

מורד הזרם

בניגוד לדין הישראלי, הדין האמריקאי מכיר בזכות הייחודית של בעל זכות היוצרים להפיץ את היצירה ולהפיצה מחדש - אבל מאזן זאת באמצעות כלל הידוע בשם "כלל המכירה הראשונה" (First Sale Doctrine). על-פי הכלל, הזכות הבלעדית להפיץ את היצירה חלה רק על מכירתה הראשונה. בעליו של עותק מיצירה מוגנת שנרכש כדין רשאי בלא הסכמה מבעל זכויות היוצרים למכור את להעביר בעלות בדרך אחרת בעותק זה. הסעיף מונע אפוא מבעל זכות היוצרים שליטה ב"מורד הזרם" - דהיינו, בהמשך ההעברה של יצירותיו לצדדים שלישיים. מכוחה של דוקטרינה זו הכריע לפני כשנה בית משפט פדראלי בארצות-הברית שחברת אדובה אינה רשאית למנוע מחברה אחרת לרכוש חבילות-תוכנה שלה (מספר תקליטורי תוכנה הנמכרים ביחד במחיר מוזל), להפרידם לחלקיהם ואז להפיצם הלאה במחיר זול ממחירה של התוכנה המקבילה שאדובה מוכרת לבדה (SoftMan Prodcuts Company v. Adobe systems Inc). תשלום בודד עבור העברה תמידית של חזקה פירושו מכר של תקליטור התוכנה שאדובה מעבירה למפיציה, פסק בית המשפט והגביל את זכותה של אדובה לשלוט בתוכנות שנרכשו מהמפיצים.

טעות שניה מצויה לדעתנו בהחלטתה השופט עדיאל, בכך שבית המשפט אינו בוחן את השאלה כיצד השתכלל חוזה הרישיון בין אגמה (הכפופה לרישיון, לשיטתו) לבין מייקרוסופט. הוא מניח שהרישיון חייב לחול על המשיבה מפני שאחרת אינה רשאית להשתמש בתוכנה. בכך יש בעיה כפולה - ראשית, אין חוזה יכול להשתכלל בלא מעשה של קיבול המעיד על גמירות דעת להתקשר בו. ייתכן שבענין דנן ניתן היה לראות בהפרדת הרשיונות מהחוברות מעשה המעיד על קיבול הרישיון, אלא שבית המשפט לא התייחס לכך. שנית, אפילו נדרש רישיון, אפשר לטעון לקיומו של רישיון משתמע. רשיון כזה יתיר לכל צד שלישי למכור הלאה תוכנה שנרכשה כדין - מפני שדיני זכויות יוצרים אינם מעניקים שליטה ליוצר המקורי במכירה כזו.

אם נקבל את פסיקת השופט כפשוטה, יכולה שיהיה חוזה-רישיון נסתר לגמרי, ועדיין הוא יחייב את המחזיק בתוכנה כי בלעדיו אין הוא רשאי לבצע בה דבר. זוהי כמובן תוצאה רצויה מאד לחברות תוכנה. האינטרס שלהן מחייב בוודאי שליטה בהפצה. אבל היות שהדין אינו נותן להן שליטה כזו - יש לשקול היטב אם להקנותה בדרכים אחרות, שאם לא כן מופרים האיזונים הטבעיים של דיני זכויות יוצרים.

סחר יד שניה

כך או אחרת, בית המשפט המשיך ופסק כי במכירת רשיונות שאין להם תוקף בלא התוכנה המקורית שעימה נמכרו מלכתחילה מטעה המשיבה את הלקוחות שמשלמים במיטב כספם עבור הרשיונות. הפרדת רשיונות מהתוכנות ושיווקם בנפרד אף תורמת להפרת זכויות היוצרים של המבקשת בידי אחרים שכן מכירת רשיונות מופרדים עשויה להתיימר ולהכשיר תוכנות מזויפות. השופט דחה את הטענה שצו המניעה ישתק את הפעילות בשוק התוכנות יד שניה בקובעו כי החלטתו, כמו גם תנאי הרישיון, אינם מונעים סחר של יד שניה בתוכנות המבקשת וכל פועלם הוא בהכפפת הסחר לתנאי הרשיון. זהו המשכו של הנתיב שאנו מבקרים במאמר זה - מכירה חוזרת של תוכנה שנרכשה כדין אינה חייבת ברישיון מפני שאינה מצויה תחת מוטת השליטה של בעל זכות היוצרים.

לבסוף, צו המניעה שניתן אוסר על המשיבים, בין השאר, "לייבא או לסחור ברשיונות ובחלקי תוכנה אחרים שלמבקשת זכות קניין רוחני בהן אשר הופרדו מחבילות התוכנה המקוריות והם נמצאים בנפרד מרכיבי התוכנה האחרים של חבילות תוכנה אלה וכן להימנע מלסחור בתוכנות מקוריות להן צורפו רשיונות שהופרדו מתוכנות מקוריות אחרות".