איזה תוקף יש לתניות בוררות ושיפוט בהסכמים מקוונים? לסוגיה זו השלכה ישירה על פעילויות של סחר אלקטרוני ורשיונות תוכנה. שלוש החלטות שנתנו בארצות הברית בעת האחרונה ממחישות את הקושי במתן תשובה לשאלה זו.

מסך נסתר

בפסק דין שניתן בימים אלה על-ידי בית המשפט הפדראלי לערעורים בעניין Specht V. Netscape קבע בית המשפט כי אין להכיר בתוקפה של תנית בוררות ברישיון שימוש בתוכנת "SmartDownload" של חברת Netscape. בכך אישרר החלטה של ערכאה נמוכה יותר. ההחלטה ניתנה במסגרת מספר תובענות ייצוגיות שהוגשו כנגד החברה בטענות של פגיעה בפרטיות באמצעות התוכנה, אשר לפי הנטען עקבה שלא כדין אחר פעולותיהם ברשת. בהגנתה ביקשה החברה להסתמך על סעיף הבוררות ברישיון השימוש. Netscape אפשרה למשתמשים להעתיק את התוכנה מאתר החברה אל מחשביהם בלחיצת מקש Download בלבד - מבלי שנדרשו קודם לכן לאשר את הסכמתם לתנאי הרישיון. גם במהלך טעינת התוכנה לא הוצג רישיון כלשהו בפני המשתמש. המשתמש יכול היה ללמוד על קיומו של רישיון שימוש בתוכנה רק באמצעות קישור (Link) שהפנה אלו. קישור זה מוקם ב"מסך נסתר", כהגדרתו של בית המשפט - בתחתית עמוד טעינת התוכנה. ניתן היה לצפות בו רק לאחר שהעמוד כולו נגלל. יוצא, שאפשר היה לטעון את התוכנה מבלי להיות כלל מודע לקיומו של הרשיון.

Netscape טענה כי בנסיבות אלה הייתה למשתמשים אפשרות לבחון את תנאי הרישיון אך הם בחרו שלא לעשות כן, ולפיכך יש לראותם כמי שנתנו את הסכמתם לתנאי הרישיון. בית המשפט דחה טענה זו. נקבע שאין להחזיק לקוחות כמי שנתנו הסכמתם להסכם מקוון כשהוזמנו לטעון את תוכנת החינם למחשביהם בלחיצת כפתור, מבלי שהוצג בפניהם רישיון שימוש או עדות כלשהי לקיומו של רישיון שכזה.

בוררות יקרה

מנגנון פגום להצגת תנאי השימוש איננו המקור היחידי לפסילת הוראות בהסכמים מקוונים. בית משפט פדראלי בקליפורניה פסל לא מכבר תנית בוררות חובה בהסכם מקוון של חברת PayPal בשל היותה בלתי סבירה ומקפחת. בית המשפט קבע כי התניה אינה אלא ניסיון של החברה לבודד עצמה בדרך חוזית מכל תקיפה משפטית משמעותית של מעשיה. PayPal מספקת שירות המאפשר לעסקים ולקוחות פרטיים לבצע תשלומים באמצעות האינטרנט. גם כאן, תוקפם של תנאי השימוש ותנית הבוררות הקבועה בהם נדון כחלק מנסיונה של החברה להתגונן מפני תובענות ייצוגיות.

על אף הנטייה הקיימת בארצות הברית להכיר בתוקפם של הסכמי בוררות ותניות שיפוט בהסכמים, לא ראה בית המשפט מקום לעשות כן במקרה דנן. תנית הבוררות שללה מלקוחות החברה את האפשרות לתבוע את החברה במסגרת תובענה ייצוגית, תוך שהיא מפנה את הלקוחות לניהול הליכי בוררות יקרים בקליפורניה. בית המשפט קבע כי תניה זו אינה סבירה ויש בה משום קיפוח, בשם לב לכך שעסקה ממוצעת באמצעות חברת PayPal מסתכמת בסכום של 55 דולר בלבד. לפי פסיקתו של בית המשפט, ההיקפים הכספיים בהם מדובר אינם מצדיקים ניהולם של הליכי בוררות יקרים כמו גם חיוב מיליוני לקוחות מכל רחבי ארצות הברית להגיש תביעותיהם דווקא במדינת קליפורניה.

אותיות מודגשות

גישה הפוכה נקט בית המשפט לערעורים בקולומביה בקובעו כי אין לפסול תנית שיפוט, אשר תוצאתה המעשית חסימת דרכו של הצרכן מהגשת תובענה ייצוגית. הקביעה ניתנה במסגרת בקשה של ספקית האינטרנט Verizon לאכוף תנית שיפוט במסגרת תובענה ייצוגית שהוגשה נגדה בקולומביה. תנית השיפוט קבעה את מדינת ווירג'יניה כמקום השיפוט בלעדי. דיני מדינה זו אינם מתירים ניהולן של תובענות ייצוגיות ומשום כך ניסו התובעים לחמוק מהסכמתם. לדברי התובעים, תנית השיפוט לא הוצגה בהסכם המקוון באופן בולט וברור. התניה שולבה באמצע הסכם מקוון אותו נדרשו הלקוחות לקרוא בעיון, ולאשר את הסכמתם לתוכנו באמצעות לחיצה על מקש מתאים בסוף המסך הנגלל שבו הוצג. בית המשפט לא ראה כל פגם או הטעיה בכך שתנאי ההסכם שהחזיק למעלה משלושה עשר עמודים הוצגו בפני המשתמש בתוך מסגרת נגללת המאפשרת צפייה רק בחלק מן ההסכם בכל פעם. בית המשפט גם דחה את טענת התובעים כי היה על החברה להציג את תוכנה של תנית השיפוט באותיות מודגשות שיבהירו ללקוחותיה את חשיבותה ומשמעותה המשפטית.

בניגוד להחלטה בענין PayPal העדיף בית המשפט שלא להתערב בהסכמת הצדדים. בפסק דינו ציין כי אין זה נכון שנמנע מהתובעים סעד משפטי, שכן הם רשאים לתבוע את נזקיהם בית המשפט לתביעות קטנות. פסק דין זה משקף גישה המבקשת להקנות תוקף רב ככל האפשר להסכמים מקוונים: "תוקפו של הסכם איננו נגרע רק בשל העובדה שנערך באמצעות המחשב". פסק הדין בעניין PayPal משקף גישה הפוכה התומכת בהחלת עקרונות ההגנה על הצרכן גם על חשבון וודאותם של הסכמים מקוונים.

הקושי הראיתי

בצד הצורך ביצירת מנגנון הסכמי תקף מהותית וצורנית, אין להקל ראש בחשיבות היכולת להוכיח קיומו של מנגנון שכזה כמו גם את תוכן ההסכמות הנטענות. מן ראוי לשים לב למספר הערות פרקטיות שהעיר בית המשפט בפרשת PayPal בעניין הדרכים להוכחת קיומו ותנאיו של הסכם מקוון. דברים אלה נאמרו אגב אורחא וחרף העובדה שבית המשפט הניח, לצרכי הדיון בבקשה בלבד, כי ההסכם המקוון בין החברה לבין לקוחותיה תקף.

באותו מקרה שולב מנגנון אישור תנאי השימוש בדף פתיחת החשבון בו נדרש כל לקוח לאשר באמצעות סימון תיבה מתאימה כי קרא את תנאי השימוש וכי הוא מסכים להם (במקרה זה הלקוח יכול לעשות כן גם מבלי שצפה בתנאי השימוש). תנאי השימוש לא הוצגו כחלק מטופס ההרשמה אלא בדף נפרד אליו הוביל קישור (Link) שהוצב בתחתית עמוד הרישום. חברת PayPal הסתפקה בראיות נסיבתיות להוכחת קיומו ותנאיו של ההסכם בינה לבין לקוחותיה. בית המשפט הטיל ספק בדיותן של הראיות הנסיבתיות שהוצגו על ידי החברה. הראיות שהוצגו היו רשומות מחשב המפרטות את התאריכים בהם נפתחו חשבונות התובעים וכן עותקים של תנאי השימוש שהיו בתוקף במועד פתיחת כל חשבון. בית המשפט ראה בראיות שהוצגו בפניו הוכחה קלושה לעצם הסכמתם של התובעים כמו גם לתוכנם של ההסכמים שאושרו כביכול על ידי התובעים. לשיטתו של בית המשפט, אין בראיות נסיבתיות אלה כדי להוכיח באופן ישיר את העובדה שהתובעים צפו בתנאי השימוש או את הטענה שהתובעים אכן אישרו את הסכמתם לתנאי השימוש באמצעות לחיצה על הכפתור המתאים.

תנאים צורניים ומהותיים

פסק הדין בעניין Netscape משקף את המשמעות הרבה שנותן הדין האמריקאי לתנאים הצורניים "טכניים" המתגבשים בקשר להסכמים מקונים. בצד מגמה זו יש לתת את הדעת גם לאפשרות החלתם של דינים מהותיים (דיני הגנת הצרכן) ופרוצדוראליים (דיני הראיות) על הסכמים אלה - בדיוק כפי שנעשה בפרשת PayPal ובעניין Verizon. הפסיקה הישראלית טרם התמודדה עם שאלת תוקפו של ההסכם המקוון ומעמדו. במובן זה הדין האמריקאי הנו בבחינת נקודת מוצא לבחינת הפרקטיקה הקיימת בישראל החייבת להבחן גם בראי הדין המקומי. כך או כך, ממחישים פסקי הדין הנזכרים ברשמיה זו חלק מהאתגרים הקיימים בניסיון להקנות תוקף מלא להסכמות המתגבשות במרחב המקוון.