פסק דין חדשני של בית משפט השלום בכפר-סבא, קובע את היסודות להטלת אחריות על ספקי שירותים באינטרנט בישראל (ת.א. 7830/00 בורוכוב ארנון נ' פורן אלישי, החלטת השופט רמי אמיר מיום 14.7.2002). פסק הדין ממסד מבחן משולש כתנאי להטלת אחריות על ספק, שלא הסיר חומר פוגע ממחשביו: ידיעה בפועל - רק אם הנפגע פנה, התריע ודרש להסיר את החומר הפוגע ייחשב הספק כאילו ידע על קיומו של החומר הפוגע; ודאות לפגיעה - רק אם הפירסום פוגע ואסור באופן חד-משמעי וניכר על פניו יישא הספק בחבות אם נמנע ממחיקת החומר הפוגע; יכולת המניעה - הספק יהיה אחראי רק עד כמה שיוכל, במאמץ סביר, למנוע את הפגיעה בנפגע. זוהי החלטה ראשונה מסוגה בישראל.

התובע, ארנון בורוכוב, הוא חירש מלידה שנהג לגלוש בפורומים לחרשים באינטרנט ולהשאיר בהם הודעות תחת הכינוי "אוקספורד". הנתבע, אלישי פורן, אף הוא חירש מלידה, ניהל פורומים לחרשים והזדהה בכינוי הציורי "מלך הערפדים". בפורומים הללו פורסמו הודעות משלושה סוגים - כאלה שחשפו את שמו האמיתי של התובע; כאלה שבהם השמיצו צדדים שלישיים את התובע וכאלה שבהם השמיץ הנתבע את התובע. הודעות אלה היו נשוא הדיון, ועוררו מגוון של סוגיות משפטיות מרתקות.

להפליג למרחקים

בית המשפט התבקש לקבוע, האם חשיפת כינויו של התובע מהווה עוולה של פגיעה בפרטיות. הוא השיב על כך בשלילה. אלה עיקרי הנמקתו:

• סעיף 2(11) לחוק הגנת הפרטיות קובע כי "פרסומו של עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם" הוא פגיעה בפרטיות. הגנת הסעיף רחבה מבחינה זו, שאינה דורשת שהפגיעה בפרטיות תעשה אגב הפרת חובת סודיות או נאמנות. כנגד הרחבה זו סוג המידע המוגן מצומצם למידע הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם: "צריך לתת לסעיף זה פרשנות מאוזנת, שתגביל אותו רק לגבי עניינים שיש בהם "דרגה גבוהה של אינטימיות".
• הזיהוי בין התובע לבין הכינוי אוקספורד כמוהו כפירסום מספר טלפון חסוי. גם כאשר אדם בוחר להחזיק את מספר הטלפון שלו כמספר "חסוי" - אין זה הופך את מספר הטלפון לענין של "צנעת חיים אישיים".
• התובע טען, שעם חשיפת הכינוי "אוקספורד", אפשר הנתבע לגולשים למצוא ים של מידע אודותיו, ובכלל זה מידע הנוגע לצנעת הפרט שלו. נפסק כי שיוך הכינוי לתובע והמידע שהתפרסם אודות בעל הכינוי אינם אחד. רק "אילו היתה סמיכות מקום וזמן בין פרסומים הנוגעים לצנעת הפרט של אוקספורד לבין פרסום החשיפה והזיהוי של התובע עם הכינוי אוקספורד - ניתן היה להתייחס גם לפרסום החשיפה כפרסום עניין הנוגע לצנעת הפרט". סמיכות כזו לא מצא בעניין שלפניו.

אינטרס ציבורי לחשיפה

• בית המשפט סרב גם לקבוע שפירסום שמו של התובע נעשה אגב הפרת חובת סודיות, מפני שלא הובאו בפניו המשפט ראיות להסכם משתמע בין גולשי האינטרנט לשמור על סודיותם של אלו שבוחרים להסתתר תחת זהות בדויה. גם כעניין שבמדיניות, לא סבר שראוי לקבוע הסכמה מכללא לסודיות כאמור: "אם בשל העדר חקיקה ובשל האנונימיות המובנית באינטרנט , קל ומותר לראובן להיות לשמעון - כך ראוי גם להתיר ולאפשר ללוי לחשוף זאת, ואין להגבילו ע"י פיקציה של הסכמה מכללא לשמור על סודיות. ואם יש בכלל שיקול נורמטיבי בהקשר זה, הריהו דווקא באינטרס הציבורי לאפשר חשיפה כזו - דבר שירתיע מתחזים, כאשר הם יודעים שהם חשופים לסכנה שמעשיהם יחשפו".

התוצאה המתקבלת בעניין זה, שנויה במחלוקת. אם הפרטיות היא "הזכות להיעזב לבד", כהגדרתה המקובלת, האין אנונימיות ביטוי מובהק של זכות זו? כמה פתרונות אפשריים לא נדונו בפסק הדין -

• האחד, סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות אינו מונה רשימה סגורה של מקרים (ראו לדוגמה את ת.א. 2578/00 אריאל מקדונלד נ' מקדונלד'ס (אלוניאל) בע"מ ואח', פסה"ד של השופטת רות שטרנברג-אליעז מיום 1.7.2002) הואיל שכך, ניתן היה להגן על האנונימיות גם מכוחו של עקרון כללי.
• נראה, שעילות התביעה וטעוני ב"כ התובע הגבילו את מסגרת הדיון (הערה עוקצנית של השופט אמיר בסוף פסק הדין מעידה על כך היטב). הדיון נערך בהקשרה של הזכות לפרטיות בלבד, אך לא בהקשרו של חופש הביטוי. הזכות לביטוי אנונימי מוגנת אף היא בפסיקה זרה, בעיקר זו האמריקנית. השאלה אם היה מקום להגן על זכותו של התובע לאנונימיות כדי להגן על חופש הביטוי לא נדונה בהחלטת בית המשפט.
• כמו כן לא נבחנה האפשרות לגזור איסור על חשיפת שם התובע מחובת תום הלב או מכללי התנהגות מקובלים ברשת האינטרנט (ככל שיש להם מעמד מחייב או שהם אוסרים חשיפה כזו).

בכל אלה אין כדי כדי להבטיח תוצאה אופרטיבית שונה בנקודה זו של פסק הדין. גם כך הזכות לאנונימיות אינה מוחלטת ויכול שתיסוג מפני אינטרסים ראויים אחרים. אולם היה בכך כדי לסייג את האמירה הגורפת שאין אינטרס ציבורי באנונימיות באינטרנט.

אתר אינטרנט איננו עיתון

הסוגיה השניה שנדונה בפסק הדין היא אחריותו של הנתבע, בכשירותו כמנהל פורומים, להודעות משמיצות שפירסמו צדדים שלישיים נגד התובע.

ראשית נקבע, כי אתר אינטרנט איננו "אמצעי תקשורת" כמשמעו בחוק איסור לשון הרע. הגדרה זו בחוק מוסבת על עיתון, רדיו וטלוויזיה. בית המשפט לא היה מוכן לראות באתר אף אחד מאלה. סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע מגדיר, כאמור, "אמצעי תקשורת", בין היתר, כ"עיתון כמשמעותו בפקודת העיתונות" ו"עיתון" שם הוא "כל דבר דפוס הנדפס במכבש דפוס ויוצא לאור בישראל. פקודת העיתונות נועדה ליצור רגולציה ופיקוח ממשלתיים על העיתונות. סעיף 4 לפקודה קובע, כי אין להוציא לאור עיתון ללא רישיון מהממונה על המחוז במשרד הפנים. על-פי השופט אמיר, אי-אפשר להרחיב כלאחר יד את ההגבלות שמשיתה פקודת העיתונות על חופש הביטוי: לא יעלה על הדעת, שמעתה ואילך כל אתר אינטרנט יחויב ברישיון ממנהל המחוז, שאם לא כן יהיה חייב בפלילים. בכך הוא חולק על הדעה שהובעה בהחלטת בית משפט השלום בתל-אביב בעניין וייסמן נ' גולן ("משפט באינטרנט" מיום 6.11.2001. המאמר מצוי במדור המאמרים באתר http://law.co.il). אם אתר אינטרנט איננו "אמצעי תקשורת", מנהל הפורומים איננו עורך באמצעי תקשורת ואיננו כפוף לאחריות הרחבה שהחוק מטיל על עורך כזה גם אם לא ידע בפועל על תוכן הפירסום המשמיץ.

כדי לבחון את שאלת אחריות הספק לתוכן פוגע שפירסמו צדדים שלישיים, סוקר בית המשפט את עמדת הפסקיה והחקיקה בארה"ב, אירופה ואנגליה. לאחר מכן הוא מציג את המבחן המשולש, המצטבר. בית המשפט מוצא כי הוא מאזן בין חופש הביטוי לבין השם הטוב וכבוד האדם, מביא בחשבון את המאפיינים המיוחדים של האינטרנט ואת תפקיד הספק במערכת הזו, ונותן משקל גם לשיקולים מוסריים - שמי שיודע על דבר עוולה לא ישב מנגד, כשיש בידיו למנוע זאת מבלי להכנס לסיכונים מיוחדים: "ראוי לחייב את ספק שירותי האינטרנט בגין פרסום פוגע שנעשה ע"י צד ג' במסגרת אותם שירותים שנותן הספק - רק אם וכאשר הצד הנפגע מתלונן על כך בפני הספק ודורש במפורש את הסרת הפרסום הפוגע ; ורק אם הפרסום אכן פוגע ואסור על-פניו ; ורק כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר".

אפקט מקפיא

בית המשפט שואב בקביעתו מהגיונו של הדין האמריקני, המבקש לתמרץ ספקים לקיים פיקוח וסינון סבירים מבלי לחשוש שקיומם יגדיל את הסיכון החל עליהם ויטיל עליהם חבות. בנוסף, הוא נמנע מלהטיל על הספק תפקיד של צנזור או שופט, אלא במקרים קיצוניים של פגיעה משמעותית וחד-משמעית ובלתי-מוצדקת על פני הדברים. כך הוא מבקש למנוע גם את "האפקט המקפיא", שיביא למחיקת יתר ולצנזורה פרטית לא מוצדקת, תוך פגיעה קשה בחופש הדיבור. ולבסוף, מבחניו מאפשרים, כלשונו, "להבחין בין ספק ראשי (כמו נטוויז'ן, למשל) לבין מנהל אתר או פורום. כאן אפשר להבחין בין אתר המוני לבין פורום מצומצם. כאן ניתן להבחין בין פעולות קלות יותר לביצוע, כמו מחיקת הודעה מלוח המודעות, לבין פעולה מכבידה יותר מבחינה טכנולוגית, כמו חסימת הכניסה לאתר. וכאן יכול והתשובה תשתנה עם הזמן, לנוכח שינויים טכנולוגיים ושינוי היכולות של הספק למנוע את הפגיעה בהתאם."

בהתחשב בכל אלה קבע בית המשפט שנתבע לא נושא בחבות בגין מסרים פוגעניים שפירסמו צדדים שלישיים בפורומים שניהל. אולם נמצא שהוא חייב בגין מסרים שהוא עצמו פרסם. בגין מסרים אלה חויב לשלם לתובע פיצויים בסך 90,000 ₪.

כאמור, החלטת השופט אמיר היא ראשונה מסוגה בישראל. בהיותה החלטה של ערכאה נמוכה, אין לה כמובן ערך תקדימי מחייב. אבל אפילו כך, וגם אם אפשר לחלוק על מקצת רכיביה, אי אפשר שלא להתרשם כי היא מאוזנת, יסודית ומעמיקה.

בכל הנוגע לאחריות ספקי שירות, מגבש פסק-הדין הסדר ראוי ומאוזן. אבל צריך לשים לב גם לחלקו השקט של ההסדר: הוא מיועד לתמרץ ספקים לסרוק את החומר המתפרסם אליהם ולחסום תוכן פוגע בעליל גם בטרם קיבלו פניה. ימים יגידו אם הספקים יפרשו זאת כהיתר לשבת באפס מעשה ולא לעשות דבר עד שיפנו אליהם. אם כך יעשו, עלולים בתי המשפט לשקול מחדש את המבחן המשולש לפחות במקרים קיצוניים ובוטים של פגיעה והתעלמות ממנה.