מה אחריותו של ספק גישה לאינטרנט, כאשר אחד ממנוייו מפיץ דרך קבוצות דיון יצירות המוגנות בזכויות יוצרים? שאלה זו נדונה לאחרונה על-ידי בית משפט פדראלי מחוזי בחוף המערבי של ארצות-הברית (Ellison v. Robertson, AOL et. All). הדיון מעניין במיוחד, מפני שסוגיה זהה עמדה בפני ערכאות בארצות-הברית לפני שנים אחדות, בפרשת Netcom המפורסמת. אז נפסק בהליך מקוצר שספק הגישה אינו נושא באחריות ישירה או שלוחית לפעולה המפרה, ורק השאלה אם ניתן להחיל עליו אחריות תורמת הושארה לדיון לגופה. בעקבות זאת תוקן החוק האמריקני: ה- Digital Millennium Copyright Act (DMCA) משנת 1998 הקנה חסינות מפני תביעה כספית לספקי שירותים, אם רק יעמדו בדרישות מסוימות ובהן מינויו של אחראי על הפרות זכויות יוצרים וסילוקו המידי של חומר מפר. עתה התעוררה השאלה בשנית, והחוק החדש הביא לתוצאה שונה במהותה מזו של הלכת Netcom - למרות שהניתוח המשפטי ביחס לחבותה של AOL הלך בתלם אחד עם הפסיקה הקודמת.

התובע, הרלן אליסון, הוא מחברן של יצירות עובדתיות ובדיוניות רבות, בפרט בתחום המדע הבדיוני. במועד כלשהו, במרץ או אפריל 2001, סרק הנתבע 1, רוברטסון, כמה מיצירותיו, המיר אותן לפורמט דיגיטלי והציב אותן בקבוצת הדיון alt.binaries.e-book המתנהלת ב- Usenet. Usenet היא רשת כלל עולמית של קבוצות-דיון, המתפרסמות על גבי שרתי-המחשב של ספקי שירותי אינטרנט. כל ספק כזה הוא משתתף שווה-מעמד (Peer). ב- Usent קיימות עשרות אלפי קבוצות - במועד הדיון החזיקה AOL לבדה 43,000 קבוצות כאלה - ולכל אחת מהן נושא משלה. מסרים, הנשלחים לאחד המשתתפים ברשת, מופצים במהירות ובאופן אוטומטי לכל רחבי תבל. התוצאה היא מערכת אדירה להחלפת מידע שבה מיליוני משתמשים מחליפים מיליוני מסרים מדי יום.

תפקיד פאסיבי

AOL - ספקית הגישה לאינטרנט הגדולה בתבל - משתתפת ב- Usenet מאז 1994, והמידע זורם אליה לפחות מ- 41 משתתפים אחרים. שרתי-המחשב שלה מקבלים מדי שבוע 4.5 טרהבייטים של מידע ובהם יותר מ- 24 מליון מסרים. אלה מתקבלים ומועברים בשרתי AOL באופן אוטומטי. במועד שהציב רוברטסון את הקבצים המפרים שלו, נהגה AOL להחזיק קבצים כדוגמתם למשך 14 ימים במחשבי Usenet. כשלמד אליסון, התובע, על הפעילות המפרה, הוא פנה לממונה על הפרות זכויות יוצרים ב- AOL בדרישה להסיר את הקבצים. משלא נענע פקעה סבלנותו וב- 24 באפריל 2000 הוא הגיש את התביעה.

פסק הדין בוחן שתי שאלות עיקריות - האחת, האם AOL מפרה במעשיה זכויות יוצרים, והשניה - אם היא הפרה או עלולה להחשב כמפרה, האם מוקנית לה חסינות מכוח ה- DMCA.

תחילה נדונו טענות התובע כי AOL הפרה במישרין את זכויות היוצרים בספריו. חלק זה של ההכרעה הולך ככלל בדרכה של הלכת Netcom:

הפרה ישירה לא מתקיימת, פוסק בית המשפט. AOL היא רק ספק פאסיבי של Usenet. היא אינה עושה יותר מאשר הפעלה של מערכת אוטומטית, שבלעדיה לא ניתן להפיץ ברחבי תבל מסרים של Usenet. אין תאוריה של הפרה ישירה שתהפוך את האינטרנט כולה לאחראית בגין מעשים שאי אפשר למנוע, מצטט בית המשפט מהלכת Netcom. החבות הישירה צריכה להיות מוגבלת לנתבע 1, רוברטסון, שהעתיק את הקבצים המפרים והציבם מלכתחילה בקבוצת הדיון.

מלכוד 22

אשר להפרה תורמת - כאן הסוגיה מורכבת יותר: הפרה כזו תתרחש, על-פי הפסיקה בארצות-הברית, כאשר הנתבע, היודע על קיומה של הפרה, גורם או תורם מהותית להתנהגותו המפרה של אחר. לאחרונה אימץ גם בית המשפט העליון בישראל את הדוקטרינה של הפרה תורמת (ע"א 1636/98 רב בריח בע"מ נ' בית מסחר לאביזרי רכב חבשוש בע"מ). בית המשפט האמריקני לא השתכנע ש- AOL לא ידעה על הפרת הזכויות. פניית התובע לא הגיעה לידיה רק מפני ששינתה את כתובת הדואר האלקטרוני ששימשה לפניות ולא הודיעה על כך. אם יקבע כבר עתה ש- AOL לא צריכה היתה לדעת על ההפרה, יהיה בכך עידוד לספקי שירות להתעלם מהודעות שהם מקבלים או לסכל את קבלתן מלכתחילה, פסק. גם בכך אימץ את הלכת Netcom, שגרסה כי ספק המאפשר הפצה אוטומטית של כל המסרים ב- Usenet יכול להחשב כתורם להפרת זכויות יוצרים אם ידע או היה עליו לדעת על הפעילות המפרה והוא הוסיף לסייע לביצועה. אשר על כן, קבע שהסוגיה טעונה ליבון לגופה.

על-פי הפסיקה בארצות-הברית אחריות שילוחית (Vicarious Liability) היא חבותו של מי שיש לו זכות ויכולת לשלוט במעשיו של צד שלישי והוא מפיק רווח ישיר מהפרות של זכויות יוצרים שמבצע אותו צד. בית המשפט לא מצא אחריות כזו במקרה שלפניו. העובדה ש- AOL חסמה את הגישה לקבוצת הדיון שבמחלוקת משקיבלה את התביעה,אינה שליטה מהסוג שה- Digital Millennium Copyright Act כיוון אליה; שליטה אשר בהתקיימה תהיה חבות לספק שחדל מעשות. אחרת, ספק המפיק רווח ממעשה ההפרה ורוצה לפתור עצמו מחבות יימצא במילכוד 22: אם יסלק את החומר המפר ממחשביו או יחסום את הגישה אליו יימצא מודה בכך שהיתה לו שליטה במעשה ולפיכך לא יהנה מהחסינות שהחוק הקנה למי שאינו שולט בהפרה. במלים אחרות, עצם המעשה שהחוק מבקש לעודד (מלחמה בהפרה) יעמיד את הספק בסכנה שהחוק לא יגן עליו... זאת ועוד, בית המשפט מוצא שרק למיעוט ממנוייה של AOL היה ענין בקבוצות הדיון ולפיכך החברה לא הפיקה רווח ישירה מהפעילות המפרה. בנסיבות אלה נדחתה טענת התובע כי AOL חבה באחריות שילוחית למעשיו של רוברטסון.

סיכום ביניים מגלה, שעד כה הלך בית המשפט בדיוק בנתיב שסללה הלכת Netcom. זהו נתיב ברור, המבטא רתיעה מהטלת חבות בגין הפרת זכויות יוצרים במקום שהספק מנהל מערכת אוטומטית בלבד, אינו מפיק רווח ישיר ממעשה ההפרה וצד שלישי הוא זה שביצע את הפעולה האסורה. ועם זאת, אוי לו לספק שלא פעל מהר משנודע לו על מעשה ההפרה (פס"ד Netcom) - או לא אפשר להודיע לו על כך (תביעת Ellison v. AOL שכאן). אחריותו האפשרית של ספק כזה תלובן לגופה והוא לא יוכל לספק את התביעה נגדו על הסף.

שלמה ארצי וחיבור ישן

האם מוצדק להטיל חבות על ספק בגין מחדל לפעול כשקיבל הודעה על יצירה מפרה שהוא מאחסן? יש מקום לתהות על כך ולהבחין בין הדין בארצות-הברית לדין בישראל. הדין האמריקני מאפשר רישום של יצירות מוגנות בזכויות יוצרים. משנרשמה יצירה, הוכחת זכותו של היוצר היא קלה ופשוטה. לא זה המצב בדין הישראלי. כשטוען פלוני שהוא בעל הזכות ביצירה, נדרש הספק לתהליך מורכב של בדיקה כדי לוודא את טענתו (למעט במקרים מובהקים, כגון כשהיצירה מפורסמת או שברור בעליל שאמן ידוע יצר אותה וכו'). במלים אחרות, זה מובן מאליו לדרוש מספק לזהות את שיריו של שלמה ארצי - אבל אין זה מובן כלל לדרוש ממנו לזהות את חיבוריו הישנים של פלוני אלמוני. ואם אותו פלוני אלמוני פונה אליו בדרישה להסיר את חומריו המפרים מאתרי אינטרנט שהספק מארח - אילו כלים יש לו לספק לברר שהטענה נכונה? האמת היא שאין בידו כלים כלשהם. כדי להימנע מחבות, המוטלת על מי שקיבל הודעה ולא פעל, יטה למחוק או לחסום מיד גישה ליצירה, שנטען לגביה שהיא מפרה. אם כך ינהג יהפוך הספק, חברה פרטית בעלת אינטרסים כלכליים, לצנזור של תרבות.

ומה יעשה הספק אם בעל האתר יכחיש בתוקף ויטען שהוא-הוא היוצר? איך יוכל לברר אילו מהטענות נכונה? אם יפעל וימנע גישה ליצירה עלול בעל האתר לתבוע אותו, ואם ייחדל עלול הטוען לזכויות לפעול נגדו. בנסיבות אלה, ספק רב לדעתנו אם מוצדק להטיל על ספקים בישראל אחריות על בסיס הודעה שאין אחריה פעולה מצד הספק - כך, למעט במקרים שבהם היצירה כה ידועה או שבעל הזכויות בה כה מפורסם עד שאין זה סביר שהספק לא יכירם. עקרון זה יבטיח שהספק, מצד אחד, לא יהיה אדיש לפניות אליו ומצד שני לא יידרש להפעיל שיקול דעת שיפוטי בדבר מהות הזכויות שבמחלוקת.

עונש לספק

משנמצא כי AOL עלולה להמצא חייבת בהפרה תורמת, עבר בית המשפט לבחון את השאלה אם היא תזכה בחסינות שמקנה ה- DMCA לספקי שירותים. הוא מצא שנתקיימו ב- AOL התנאים מקדמיים להחלת החסינות: תנאי השימוש בשירותיה, שכל מנוי חייב להסכים להם, קובעים כי נאסרת העתקה לא מאושרת של קנין רוחני וכי APL תהיה רשאית לבטל את מנוייהם של לקוחותיה שיעברו על כך. בכך די. החוק האמריקני אינו דורש כלל שהספק אכן יבטל מנויים בפועל כדי שתוקנה לו החסינות ובית המשפט מתעלם לפיכך מן העובדה שספקית הגישה הגדולה בתבל לא ביטלה מעולם מנוי כלשהו בשל הפרת זכויות קנין רוחני.

סעיף 512(a) לחוק זכויות יוצרים האמריקני (17 U.S. Code) קובע כי תוענק חסינות לספק אם ביצע העברה, ניתוב או אספקת גישה לחומר באמצעות מערכת שבשליטתו, לרבות אם בפעולות אלה איחסן זמנית וכגורם-ביניים, חומר מפר. חסינות זו מותנית בתנאים אחדים. במרכז הדיון עמד התנאי שהעותקים המפרים יווצרו באופן זמני. לטענת התובע, אליסון, שרתי Usenet של הנתבעת אחסנו את יצירותיו המועתקות במשך 14 יום. משך זמן כזה אינו ראוי לשיטתו להחשב חולף וזמני. בית המשפט הכיר בעובדה ש"זמני" הוא מונח מעורפל. משבדק את ההיסטוריה החקיקתית, הגיע למסקנה שהקונגרס האמריקני התכוון במפורש להחיל את הסעיף על מסרים ב- Usenet.

זאת ועוד, גם העובדה ש- AOL בחרה את קבוצות הדיון שתארח בשרתיה לא שכנעה אותו שיש להסיר ממנה את החסינות שבחוק: על הספק ליטול תפקיד עריכתי משמעותי יותר כדי לאבד את חסינותו. עליו לבחור מסרים מסוימים ולחסום אחרים כדי לאבדה. אם לא כן, התוצאה המשונה תהיה שהספק יוענש בשלילת חסינותו רק מפני שהחליט, לדוגמה, לא להציג קבוצות דיון שעניינן פורנוגרפיה וקטינים.

אשר על כן, החליט בית המשפט ש- AOL חסינה מתביעה. בכך, תוצאת הדיון שונה מענין Netcom.

בעצם הימים האלה בוחן משרד המשפטים בישראל את סוגית אחריותם של ספקי שירותים באינטרנט, במטרה לגבש הסדר חוקי מקומי. בעשותו כן, הוא בוודאי בוחן מקרוב את ההסדרים הנהוגים בארצות-הברית, שם התגבש הגוף העיקרי של פסיקה וחקיקה בסוגיה. אפשר להניח שגם Ellison v. Robertson. AOL et. All לא ייעלם מעיניו.