הערך שבהגנה על חופש הביטוי כמו גם פרשנות ראויה של חוק התקשורת (בזק ושידורים) , התשמ"ב-1982 מחייבים צמצום הגדרת העבירה הפלילית שעניינה שימוש מפחיד ומטריד במתקן בזק. כך קבע בית המשפט המחוזי בתל-אביב, בפסק הדין שניתן בימים אלה במסגרת ע"פ 070868/00 מדינת ישראל נ' ברוך ואח'

בית המשפט, מפי כבוד השופטת ברלינר, קבע כי שימוש במתקן בזק באופן שיש בו כדי לפגוע, להפחיד, להטריד, ליצור חרדה או להרגיז כאמור בסעיף 30 לחוק התקשורת נוגע אך ורק לשימוש הפיזי הטכני במתקן ולא לתכנים המועברים באמצעותו.

אופן השימוש ולא התוכן

מודבר בשתי הודעת דואר אלקטרוני אשר נשלחו אל תיבת הדואר האלקטרוני של מפלגת שינוי בהפרש של מספר דקות. ההודעות כללו מסרים פוגעניים אשר הופנו אל יוסף (טומי) לפיד. הגם שהודעות אלה שיקפו בלשונו של בית המשפט כמות כה גדולה של אטימות גסות ורוע שקשה להבין כיצד נמצאו אצל הנאשם, הרי שבית המשפט לא מצא שיש במעשים ובהודעות משום עבירה על-פי סעיף 30 לחוק התקשורת.

שאלה מקדמית שעלתה לדיון בפני בית המשפט עניינה האם משלוח הודעות דואר אלקטרוני באמצעות רשת האינטרנט עולה כדי "שימוש במתקן בזק". בית המשפט משיב לשאלה זו בחיוב בקובעו כי "התקשרות, באמצעות מתקן בזק, יכולה להיות לא רק במילים היוצאות מפיו של אדם, אלא גם באותות סימנים, צורות חזותיות וכיוצא בזה". בהקשר זה אין בפסיקתו של בית המשפט חידוש.

סעיף 30 לחוק התקשורת מדבר על שימוש במתקן בזק "באופן שיש בו כדי לפגוע, להפחיד, להטריד, ליצור חרדה או להרגיז שלא כדין". השאלה המרכזית אשר עמדה להכרעתו של בית המשפט ובה אף חידש הייתה האם כוונת הסעיף היא לתכנים המועברים באמצעות מתקן הבזק או שמא לשימוש פיזי, טכני גרידא במתקן בזק, ללא קשר לתוכן עצמו.

בנסיבות המקרה תוכנם של הדברים - מקומם ככל שיהיה -הוא בלבד - שימש בסיס להרשעתו של הנאשם בבית המשפט קמא. זאת, מאחר שלא היה דבר היכול לעלות כדי הפחדה הטרדה או הרגזה כמשמעם בחוק התקשורת באופן או בשימוש שעשה הנאשם במתקן בזק.

בית המשפט קבע, כי בחינה מילולית לשונית של סעיף 30 לחוק מלמדת כי הדגש בסעיף הושם על השימוש ואופן השימוש במתקן בזק, ולא על התכנים המופצים באמצעותו. יתרה מכך, "סביבתו החקיקתית" של סעיף 30 לחוק עניינה שימוש והגנה על מתקני בזק, ולא תוכנם של מסרים המועברים באמצעותם. זו גם מטרתו הכללית של החוק.

מקום בו המחוקק בחר באופן חריג להסדיר במסגרת החוק גם עניין של פיקוח על תכנים הוא ציין זאת במפורש (למשל בסעיף 6 כה לחוק המטפל בסוגיית איסור שידור חומר תועבה). מכך, מסיק בית המשפט כי יסודות העבירה על-פי סעיף 30 אינם נוגעים לתוכנם של הדברים

חופש הביטוי

בית המשפט מוסיף, כי מקומו של חופש הביטוי כעקרון על שלאורו יש לפרש כל דבר חקיקה מחייב את המסקנה כי אילו אכן רצה המחוקק ליצור עבירה המגבילה את חופש הדיבור "הדעת נותנת כי יעשה זאת באופן חזיתי, בקול תרועה רמה, בצורה ברורה , מפורשת וחד משמעית".

התחימה המוגדרת והמצומצם של העבירה הקבועה בסעיף 30 לחוק התקשורת נראית בכל הכבוד ראויה ונכונה, הן בהיבט העקרוני והן בנסיבותיו של המקרה. הטלת אחריות פלילית בגין תוכנם של דברים בעייתית בכל חברה דמוקרטית המבקשת לקדש את הערך של חופש הדיבור. בוודאי שאין זה ראוי שהפגיעה בחופש הביטוי תיעשה שלא בדרך המלך ותוך פרשנות של הוראת חוק.

אכן, כפי שבית המשפט היטיב לציין, לא יתכן ש"אותן מילים עצמן שאמירתן אינן מהווה עבירה על פי אף אחת מהעבירות המנויות בספר החוקים של מדינת ישראל, בין משום שמלכתחילה תוכנן אינו אסור, ובין משום שהפרשנות, ושימת הדגש על עקרון חופש הביטוי היו מקטלגות אותן כמרגיזות וגו' - אך לא מהוות סיכון לשלום הציבור וביטחונו - יהפכו את המשמיע אותן לעבריין, רק משום שהשמיען באמצעות הטלפון (למשל) ולא בשיחה פנים אל פנים"

השופט ברלינר הבהירה בפסיקתה, כי הקביעה האם היה בשימוש כדי להטריד ליצור חרדה וכדומה תעשה תוך בחינת נסיבות השימוש במתקן בזק. כך, למשל, תבחנה מספר השיחות או ההתקשרויות בכל מתקן לרבות ברשת האינטרנט, תדירותן או אורכן.

פסיקתו של בית המשפט מבהירה סוגיה בה בתי המשפט נהגו לדון בערבוביה הן בתוכנם המילולי של המסרים והן באופן שבו הופצו המסרים באמצעות מתקני בזק. כך, למשל, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין בדיר (ת.פ. 40250/99). באותה פרשה דן בית המשפט בשורה של עבירות בתחום המחשבים והתקשורת. בין היתר, מצא בית המשפט לנכון להרשיע אחד הנאשמים בקשר לשתי שיחות טלפון כאשר תוכנן של השיחות ולא השימוש הפיזי במתקן בזק שימש בסיס ויסוד להרשאה (ראו שם בעמוד 199-201 להכרעת הדין).

המדרון החלקלק ?

המדינה העלתה בפני בית המשפט חששות כבדים מדרך הפרשנות הדווקנית של הוראת סעיף 30 לחוק התקשורת. לשיטתה, עלולה פרשנות זו לפתוח פתח לביצוע מעשים רבים ומגוונים של הטרדה באמצעות האינטרנט שלא יזכו לכסות חוקית של עבירה על פי החוק.

בית המשפט דחה את טיעון "המדרון החלקלק" בקובעו כי כלל לא ברור מדוע יש ליתן דגש דווקא על האינטרנט כמקור להטרדה, שהרי האינטרנט אינה אלה מקרה פרטי של שימוש במתקן בזק בשעה שהשימוש הקלאסי הוא דווקא בשיחת טלפון רגילה. מכל מקום מציין בית המשפט כי מדובר בעניין שעל המחוקק ליתן עליו את הדעת.

כותב שורת אלה סבור, כי הגם שההיבט הפרקטי בטיעונה של המדינה מובן, הרי שבהתבוננות רחבה הלוקחת בחשבון את משקלו הסגולי של חופש הביטוי אין לקבל עמדה זו..לפיכך,יש דווקא לאמץ כלל הפוך לפיו יש לנהוג משנה זהירות מקום בו מתבקשת פגיעה בחופש הביטוי באינטרנט או בכל אמצעי אחר בתווך המקוון.

האינטרנט, על מגוון אפשרויות הביטוי הקיימות באמצעותה, החל מהפצת מידע ותכנים באתרים עבור בדיבור בחדרי שיחה ובפורומים וכלה במשלוח הודעות דואר אלקטרוני ועוד כהנה וכנה, נתפסת במובנים רבים כ"כיכר העיר" בה מובעים ומוחלפים רעיונות ודברים. זמינותה, נגישותה, מהירות ונוחות השימוש בה, העלויות הנמוכות של הפרסום בה, תחולתה הגלובלית וכיוצא באלה גורמים מעניקים לאינטרנט מעמד מיוחד בתחום חופש הביטוי. הדבר מוצא את ביטויו בפסיקה עקבית ומתמשכת של בתי משפט בארצות הברית הנוהגים משנה זהירות בפגיעה בביטוי במדיה המקוונת. כך למשל, הגדיר בית המשפט העליון של ארצות הברית בפרשת Reno v. American Civil Liberties Union 177 S. Ct. 2329 (1997) את האינטרנט כ"דרך ייחודית, אשר טרם הומצאה שנייה לה, לשיתוף ההמונים בביטוי" ו "כמקור מידע עשיר ומגוון כמחשבה האנושית". כך גם כך קבע בית משפט במדינת ניו-יורק בעניין Banco Nacional de Mexico S.A. V. The Narco News Bulletin & co.. כי אתר חדשות מקוון וכתביו זכאים להגנה הרחבה שמעניק הדין האמריקאי לביטוי עיתונאי לפי הלכת ניו-יורק טיימס נגד סאליוואן (1964).

רמזים ראשונים למתן מעמד מיוחד למדיה המקוונת בישראל מצויים בהחלטתו של יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה- 16 ולראשות הממשלה, השופט מישאל חשין (תב"מ 2001/16 ש"ס -התאחדות ספרדים עולמית שומרי תורה ואח' נ' ח"כ אופיר פינס, סגן יו"ר ועדת הבחירות המרכזית ואח' מיום 30 בינואר 2001). באותו עניין סירב יו"ר ועדת הבחירות להחיל על תעמולת בחירות באינטרנט את האיסור הקבוע בחוק התעמולה.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי מהווה נדבך נוסף בביצור מעמדו של חופש הדיבור בכלל ובמרחב המקוון בפרט.