שתי החלטות משמעותיות, שניתנו בחודשים האחרונים בישראל, עוסקות בראיות וסדרי דין אלקטרוניים. שתי ההחלטות ניתנו בנתיבים חשופים-פחות של ההליך המשפטי: הראשונה ניתנה על ידי רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר (התנגדות לבקשת פטנט 107741 Merck & Co., Inc. נ' אוניפארם בע"מ). השניה, בבית הדין לחוזים אחידים (ע"ש 7167/99 די.בי. אס. שירותי לווין (1998) בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח'), וזו האחרונה היא בעלת השלכה מובהקת על תקפותם של חוזי הקש וקבל הנוהגים באינטרנט ובעולם התוכנה.

נטילת אחריות

הענין הראשון נדון בפני עו"ד משה גולדברג, רשם הפטנטים וסימני המסחר, והוכרע ביום 8 בנובמבר אשתקד. הואא נסב על בקשת Merck לשחרר מהתייצבות לחקירה נגדית בישראל מומחה מארצות-הברית, אשר מסרה חוות דעת מטעמה בהליך של התנגדות לפטנט. Merck ביקשה כי החקירה תערך באמצעות ועידת וידאו, מאחר שהורתה לעובדיה שלא לטוס למזרח התיכון, לרבות ישראל, לאור הנחיות מחלקת המדינה האמריקאית "ובשל מעשי הטרור האחרונים (בישראל וארה"ב) והאפשרות שהמהלכים שנוקטת ארצות הברית באפגניסטן יגלשו גם לאזורנו". עוד טענה המבקשת, כי בימים אלה אזרחים אמריקנים רבים חוששים לטוס בכלל ולטוס מחוץ לגבולות ארצם בפרט.

בהחלטתו, אשר דחתה את הבקשה, ניתח רשם הפטנטים בהרחבה שיקולי מדיניות בבוא ערכאה שיפוטית להכריע בסוגיה אם להעיד עד באמצעות ועידת וידאו. "נכונות להעיד בהליך שיפוטי... כרוכה בנטילת אחריות", קבע. חומר הראיות הוא האחד מחומרי הגלם החשובים בפתרון סכסוכים, הכרעה בזכויות בני אדם ועיצוב נורמות התנהגות. אחד ממרכיבים הבולטים של חומר ראיות הם עדויות וחוות דעת מומחים. "התייצבות לחקירה נגדית נדרשת כדי להפוך תצהיר, או חוות דעת, אינרטיים, לראיות אפקטיביות הנחוצות להנעת ההליך השיפוטי". זאת ועוד, התייצבות בעלי דין ועדים לדיון, היא "אחד מאותם רכיבים הנחוצים לגיבוש יוקרת המערכת השיפוטית ותדמיתה הציבורית. הם מהווים גורם בעיצוב יחס הציבור אליה ומהם מושפעת מידת האמון והכבוד שהוא רוחש לה". לכן, ויתור על התייצבות עד בפני בית המשפט מובא בחשבון רק בנסיבות קיצוניות, כגון סכנה מוחשית לפגיעה בהגנת נאשם במשפט פלילי בשל חשש ממשי לאובדן האפשרות לגבות עדות בדרך אחרת.

לא מפי מחלקת המדינה

"החלה ליתן עדות בהליך שיפוטי כמוה כהתגייסות זוטא לשורות המערכת השיפוטית", קבע רשם הפטנטים. "יש בה סממן של קבלת עול מערכת המשפט המקומית, על רכיביה המהותיים והצורניים, ושל הערכים המיוצגים ומוגשמים על ידה". החששות שביסוד הבקשה אינן נסיבה קיצונית המצדיקה ויתור על התייצבות עד. "הפיכת חששות כאלה לעילה המצדיקה אי התייצבות עד, כמוה כפריצת פתח לשיבוש הליכי משפט, ולו בתום לב", הורה.

ועוד - "לא מפי מחלקת המדינה האמריקאית אנו חיים... כל עוד הרשויות המוסמכות בישראל לא החליטו, כי קיימת סכנה בהתייצבות לדיון באתר זה או אחר, אין לפטור מהתייצבות כאמור בשל חששות הנזונים מהערכות בטחוניות". המבקשת עתרה לקבל פטנט בישראל. בכל ביקשה לרכוש בישראל זכויות קנין מונופוליסטיות לגבי האמצאה נשוא הבקשה. מונופולין מעין זה הוא נכס הניתן לתמחור ועל המבקשת לערוך את החשבון - "רוצה היא לקבל בישראל זכות קניינית טריטוריאלית... תתכבד ותשגר את המומחית מטעמה לחקירה נגדית, במדינה שעל פי חוקיה ונימוסיה היא תובעת מונופולין בשווקיה".

משכך, דחה עו"ד גולדברג, רשם הפטנטים, את הבקשה להעדה באמצעות ועידת וידאו.

נורית נדלקת

האם היתה החלטת הרשם זהה אלמלא היו נימוקי הבקשה מבוססים על חשש מהמצב הבטחוני באזורינו? למקרא ההחלטה קשה שלא לחוש את עלבונו של הרשם, כאזרח ישראלי, לנוכח חששו של עד להגיע לאזורנו ולהתייצב בפניו בשל הנחיות מחלקת המדינה בוושינגטון. אם עדות באמצעות ועידת וידאו עלולה לטשטש את סימני האמת, כמדומה שהחשש קל יותר דווקא בעדות מומחה. על-פי אופיה אמורה עדות זו להיות ניטראלית יותר, מה גם שכנגדה אפשר להציב עדות של מומחה מטעם הצד שכנגד, שלא כמו עדותו של עד, המספר על מראה עיניו. בנסיבות אחרות, איפוא, ולו היתה הבקשה מתריסה ומקוממת פחות, כמדומה שהיה מקום להיעתר לה: עדות וידאו חוסכת בהוצאות המתדיין, מקטינה את טרחת העד ויש בה כדי לייעל את ההליכים המשפטיים ולהנמיך את החסמים מפני ניהולם. במקום שאין היא פוגעת בעליל בבירור האמת, אפשר להעדיפה על פני התייצבות באולם המשפט בלא לראות בכך פגיעה בכבודה של מערכת המשפט.

החלטת בית הדין לחוזים אחידים בענין חברת הלווין Yes, אף היא רבת עניין. ההחלטה מיום 19 בנובמבר 2001 עוסקת בעיקרה בשאלה מהי הדרך הנכונה להציג בפני לקוח הוראות הנוגעות לפרטיותו בהסכם אחיד. בין הסוגיות האחרות הנדונות בה נמצאת השאלה האם אפשר להודיע ללקוח על העלאת מחירים באמצעות הודעה אלקטרונית, שתשודר אל מסך הטלוויזיה שלו: לאחר שידור ההודעה מופיע על מסך הטלוויזיה של הלקוח מסר בצורת מעטפה ונדלקת נורית במפענח שברשתות. המסר אינו נעלם והנורית אינה כבה אלא לאחר קריאת ההודעה וההודעה אינה נמחקת אלא בהוראת הלקוח.

המועצה הישראלית לצרכנות, שהיתה בין המשיבות בתובענה, סברה שהודעה אלקטרונית אינה מספקת שכן לקוחות רבים אינם מכירים טכנולוגיה כזו ולפיכך יוסיפו לקבל את שירותי חברת הלווין בלי שיהיו מודעים להעלאת המחירים. שינוי המחיר ללא ידיעת הלקוח שקול לשינוי חד צדדי של המחיר והוא מקים לפיכך את אחת מחזקות הקיפוח לפי חוק החוזים האחדים, טענה המועצה. בנסיבות אלה גרסה, שיש לחייב את המבקשת לשלוח ללקוחותיה הודעה בכתב על העלאת המחיר.

פסיקה מתקדמת חקיקה קפואה

בית הדין דחה את עמדתה: "ראשית אנו סבורים שדרך קבלת המסר על ידי הלקוח אינה כה מסובכת ואין בה להטיל על הלקוח נטל כה מכביד, עד שיש הצדקה לראות בכך משום קיפוח. גם אם יהיו לקוחות שיתקשרו בשלב הראשון להתרגל לדרך חדשה של קבלת מסרים אלקטרוניים, יש להניח שבמשך הזמן, אולי גם בעזרת אחרים, הם יסתגלו לכך ללא קושי מיוחד". זאת ועוד, בהתחשב באופיו המתמשך של החוזה צריך להיות ברור ללקוח שהמחיר בו אינו קופא על מקומו בלא שינוי. ולבסוף - "איננו רואים סיבה שלא להכיר ולעודד את השימוש בהתפתחויות טכנולוגיות שנועדו להקל, לייעל ולהוזיל את תהליכי העברת המידע תוך השגת חסכון בכוח אדם ומשאבים אחרים, במקרה שלפנינו, תוך הקטנת נפח משלוחי הדואר במאות אלפי דבר דואר בחודש".

ככל שהדבר מפתיע, דווקא פסיקת בתי המשפט מתקדמת בחודשים האחרונים בקצב מהיר לכיוון ההכרה בראיות אלקטרוניות. "מפתיע", מפני שמקובל לסבור שהפסיקה איטית לאמץ חידושים טכנולוגיים ומשפטיים והחקיקה אמורה להיות זריזה ממנה. והנה, בעוד שהחקיקה המיועדת להתאים את דיני הראיות לעידן המידע מתמהמהת לבוא (זולת זו הנוגעת לחתימה אלקטרונית), ההחלטות שנסקרו כאן - ובפרט זו של בית הדין לחוזים אחידים - מתווספות לעוד שני פסקי דין חשובים מהעת האחרונה: האחד, זה של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, אשר אושר גם בבית המשפט העליון, ולפיו תמצית אלקטרונית של אלפי חשבוניות מס, הנבדקת באופן מדגמי בלבד, תבוא במקום הגשת אלפי החשבוניות המקוריות (רע"א 2450/01 רובינשטיין ואח' נ' עין טל (1983) בע"מ ואח', פ"ד נה (4) 385). השני, פסיקת בית המשפט העליון מיום 15.7.2001 בע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פד"י נ"ה (5) 71, שביטלה, הלכה למעשה, את כלל הראיה הטובה ביותר בקובעה: "כלל נוקשה, הדורש הצגה של מקור כתנאי לקבילות, יהווה מכשול להתפתחות טכנולוגית בתחום המסמכים האלקטרוניים והסריקה האלקטרונית. "במערכות המחשב והמדפסת המוכרות לנו בעבודתנו, נתקשה לדבר על "מקור" ועל "העתק", שהרי הד.נ.א. של כל מסמכי ה"מקור" (או ה"העתק") אותו ד.נ.א. הוא. ראוי לנו, אפוא, כי נסב דברינו משִּיחַ על כלל של "מקור" ושל "העתק" ככלל של קבילות, לשיח על מהימנות עדים ועל תוצר מהימן של תהליך המבוסס על מערכת אמינה להפקת מסמכים". שתי ההחלטות הללו מצויות במדור "דיני מחשבים" באתר law.co.il.