פסיקה מפתיעה מבית משפט לערעורים בקליפורניה: לראשונה קבע בית משפט בארצות-הברית, כי חופש הדיבור של מי שמפיצים את הקוד המפצח את ההגנה הדיגיטלית של תקליטורי DVD גובר על האינטרס להגן על הסוד המסחרי הגלום בתוכנה המפוצחת. בית המשפט ביטל צו מניעה שהוציאה ערכאה נמוכה יותר ואשר אסר על פרסום הקוד המפצח באתר האינטרנט של הנתבע (DVD Copy Control Association v. Andrew Bunner החלטה מיום 1 בנובמבר 2001).

פסק הדין ניתן בעוד שבתיק אחר, המתנהל בחוף המזרחי, ממתינים הצדדים להחלטתו של בית משפט פדראלי לערעורים (Reimerdes ואח' נגד Universal City Studios, Inc ואח'): שם נדונה מסכת עובדתית דומה, בהקשר לפגיעה בזכויות יוצרים, לאחר שהערכאה הראשונה הוציאה לבקשת התובעים, אולפני ההסרטה הגדולים בהוליווד, צו מניעה כמבוקש. בתיק הקליפורני, שפסיקתו התפרסמה עתה, פיצוח ההגנה הדיגיטלית לא נדון בקשר עם הפרת זכויות יוצרים, אלא בקשר עם חשיפת סודות מסחריים בלבד.

תקליטורי DVD מוגנים באמצעות הצפנה הידועה בשם המסחרי "מערכת לערבול תכנים" (CSS - Cotent Scarmbling System). ההצפנה מונעת את העתקת התקליטורים והשימוש בהם, אלא במכשירים שיצרניהם הורשו לכך. מכשירים כאלה כוללים מערכת מתאימה לפענוח ההצפנה. באוקטובר 1999 הופצה באינטרנט תוכנה לפענוח לא מורשה של ההצפנה, שפותחה על ידי נער נורווגי בן 15. תוכנה זו נודעה בשם DeCSS (Descramble CSS) והיא אפשרה לנגן את התקליטורים גם באמצעות כוננים שאינם מצוידים במערכת הפענוח הרשמית. הנתבע, אנדרו באנר, העתיק את התוכנה לאתר האינטרנט שלו וכן קישר מן האתר לאתרי אינטרנט אחרים שהחזיקו אותה. התובעת, DVD Copy Control Association, המחזיקה בזכויות במערכת ההצפנה CSS, טענה שה- DeCSS כוללת סודות מסחריים של התוכנה המפוצחת. אשר על כן תבעה לאסור מבאנר להפיצה. בית המשפט של הערכאה הראשונה נעתר לתביעה לאסור על באנר להעתיק ולפרסם באתר האינטרנט שלו את הקוד המפענח, אבל לא נעתר לתביעה לאסור עליו לקשר לאתרים אחרים (בניגוד לעניין Universal City Studios שבו אסר בית המשפט גם על קישור ליצירה מפרה בידיעה שהיא מפרה). באנר לא אמר נואש. הוא הגיש ערעור, שכאמור, התקבל.

בית המשפט שלערעור פסק כך: התובעת טענה שהנער הנורווגי, שפיצח את ההצפנה, עשה כן בדרך של הנדסה חוזרת, אשר חשפה בפניו את מפתח ההצפנה. את ההצפנה פיענח למרות שאישר הסכם מסוג "הקש וקבל", האוסר על הנדסה חוזרת מסוג זה.

בעוד שהחוק הקליפורני אוסר על גילוי סודות מסחריים, הוא קובע שהנדסה חוזרת אינה אמצעי פסול לחשיפת סודות. הוראה דומה מצויה, אגב, גם בחוק העוולות המסחריות הישראלי משנת 1999, הקובע בסעיף 6(ג) שלו כי "גילוי סוד מסחרי באמצעות הנדסה חוזרת, לא ייחשב, כשלעצמו, אמצעי פסול.... לענין סעיף קטן זה, "הנדסה חוזרת" - פירוק או ניתוח של מוצר או של תהליך במטרה לפענח סוד מסחרי, בהילוך חוזר". בית המשפט הלך בדרכן של ערכאות אחרות מארצות-הברית ופסק שקוד-המקור של התוכנה המפצחת, ה- DeCSS, הוא ביטוי מוגן מפני שהוא מתאר דרך אלטרנטיבית לפענוח ההצפנה. הואיל שכך, צו המניעה שהוציאה הערכאה דלמטה מגביל את חירות הדיבור של באנר, הנתבע. ה- DeCSS אינה נופלת מחוץ להנגה הפרושה על ביטוי בתיקון הראשון לחוקה האמריקנית (הגנה זו נשללת, לדוגמה, מדיבור שהוא משמיץ או מתועב). בנסיבות אלה, צו מניעה הוא מניעה מוקדמת על הביטוי ויש לשלול אותו (לגישה דומה בישראל השוללת מניעה מוקדמת, שעלולה לצנן את חופש הביטוי, ראו, לדוגמה, בע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, בעניין לשון הרע). "רק ענינים חמורים, כדוגמת אינטרס שבבטחון הלאומי, יכולים לגבור על אינטרסים שהתיקון הראשון לחוקה מגן עליהם", נפסק. ברור שעניינים כאלה לא היו בפני בית המשפט.

השוואה מעניינת נעשית בפסק הדין בתשובה לשאלה מדוע לא יילמד בית המשפט גזירה שווה מההגנה המוענקת לזכויות יוצרים מפני הפרתן הבלתי מורשית. בית המשפט משיב על כך בשלושה נימוקים: האחד, זכות היוצרים מעוגנת גם היא בחוקה האמריקנית. במקום שהיא מתנגשת בחירות הדיבור מדובר, איפוא, בהתנגשות של זכויות שוות מעלה. לא זה המקרה כשמדובר בגילוי סוד מסחרי, שכן הסוד אינו מוגן חוקתית. השני, הפגיעה בחופש הביטוי המגולמת בהענקת זכות בלעדית לבעל זכויות היוצרים מסוייגת בשניים אלה - האחד, הגנת השימוש ההוגן, המאפשרת שימוש בזכות יוצרים, ואין לה מקבילה בדיני הסודות המסחריים; השני, משך חיי זכות היוצרים מוגבל בזמן (70 שנה לאחר מות היוצר) ואילו הסוד המסחרי תקף בלא הגבלה.

פסק-הדין הוא חריג בנוסף ההחלטות המגיעות מערכאות שיפוטיות בארצות-הברית. אלה נטו עד עתה להגן על זכויותיהם של בעלי הקניינים הרוחניים. למקרא פסק הדין אין זה ברור מדוע שמו התובעים את כל יהבם על דיני הסודות המסחריים ולא הביאו בהקשר זה גם טענות של הפרת זכויות יוצרים (בין אם בעצמם, או, אם אינם בעלי זכויות יוצרים, על ידי צירופם של תובעים שהם בעלי הזכויות). כך או אחרת, הסתמכותם הגמורה על הסוד המסחרי הייתה להם לרועץ.