מה דינו של אתר סחר אלקטרוני, המשמש במה להוצאת לשון הרע ולא מסיר את התוכן הפוגעני גם לאחר שנדרש לכך? לאחרונה פסק בית משפט בארצות-הברית, בפעם הראשונה, כי גם אתרים כאלה נהנים מהחסינות הנתונה בחוק לספקי שירותי מחשב אינטראקטיביים.

ההחלטה ניתנה ביום 17.9.2001 על ידי בית המשפט בסיאטל, וושינגטון, בעניין Schnieder V. Amazon.com Inc.. במוקד הדיון עמדה שאלת אחריותו של אתר Amazon.com לתוכן שמאן דהוא פירסם בו ואשר הוציא את דיבתו של התובע. ספרו של התובע, שניידר, הוצע למכירה באתר האינטרנט של אמאזון. בנוסף לאפשרות לרכוש מוצרים, הזמין האתר את הגולשים להביע את דעתם על ספרים בפורום שיועד לכך. בתנאי השימוש לשירות זה הדגיש האתר, כי יש להימנע מלכלול בביקורות דברי גסות, הערות זדוניות וכן הערות המתמקדות בסופר, במקום בספר. אמאזון פרסמה מספר ביקורות על ספרו של שניידר. הביקורות היו שליליות וחלקן כללו הערות פוגעניות המכוונות לסופר עצמו. באחת הביקורות אף נטען כי לסופר עבר עברייני. שניידר התלונן בפני אמאזון ונציג האתר הסכים כי יש להוריד את הביקורות הנ"ל ואף הבטיח לנהוג כך בתוך שני ימי עסקים. יומיים לאחר מכן הביקורות לא הורדו ושניידר הגיש תביעה בעילת הוצאת לשון הרע כנגד אמאזון וכנגד המלעיזים האנונימיים.

ב- 1996 חוקק בארצות-הברית ה - Communication Decency Act (סעיף 230 ל- 47 U.S. Code) מקנה חסינות מפני הקובע כי שום ספק של שירותי מחשב אינטראקטיביים לא ייחשב כמפרסמו של מידע שמסר צד שלישי. החוק נחקק לאחר שבעניין אחד הוטלה אחריות על ספק גישה לאינטרנט בגין לשון הרע שהוצאה בפורומים שאותו ספק ניהל (Stratton v. Prodigy). ביהמ"ש קבע אז כי דין הספק כדין המפרסם עצמו, היות והספק התיימר לנטר את התכנים בשירותיו כדי שיתאימו לכל המשפחה. הקונגרס האמריקני חשש מחד-גיסא כי הטלת אחריות על ספקים יהיה אפקט מצנן על חופש הביטוי (שכן יטו לשמש כצנזור פרטי כדי לא להסתכן בחבות) ומאידך גיסא חשש שפסיקה המחייבת ספק רק מפני שהוא מנסה לנטר תכנים תרתיע אותם מסינון ביטויים פוגעים וחומר שאינו הולם קטינים. אשר על כן הקנה להם חסינות בחוק. חסינות זו תקום לספק בהתקיים שלושה תנאים: האחד - על הנתבע להיות ספק שירותי מחשב אינטראקטיביים, המאפשר למשתמשים רבים גישה למחשב - שרת. בכלל זה כלולים, בין היתר, ספקי שירות לאינטרנט ושירותים הניתנים על ידי ספריות ומוסדות חינוכיים; השני - על עילת התביעה לייחס לנתבע מעמד של מוציא לאור (publisher) או דובר (speaker), להבדיל מעורך של התוכן; השלישי - התוכן נשוא התביעה סופק על ידי צד שלישי.

בעוד שהסעיף קובע כפשוטו כי לא יראו בספק מפרסם, בתי המשפט בארצות-הברית פרשו אותו בהרחבה. וכך, ב- 1997 נפסק בעניין Zeran V. America Online Inc כי לא זו בלבד שהספק לא ייחשב מפרסם (מי שנושא באחריות מוחלטת בלא קשר לשאלה אם ידע או לא שהתוכן משמיץ), אלא שלא יראו בו גם מפיץ של לשון הרע (דהיינו, מי שחב אם ידע או היה עליו לדעת על התוכן המשמיץ). באופן זה יצא התובע בעניין Zeran וידיו על ראשו, על אף שדרש מ- AOL, הנתבעת, להסיר את התוכן הפוגע ומרגע שעשה כן לא הייתה מחלוקת כי החברה ידעה על כך.

שניידר ניגש להתמודד עם טענת החסינות של אמאזון ובפיו תשובה פשוטה: אמאזון איננה ספק גישה לאינטרנט ולכן אינה עונה על התנאי הראשון להענקת החסינות. בית המשפט דחה את טענתו של שניידר וקבע כי על אף שטרם נדונה שאלת חסינותו של אתר אינטראקטיבי, הרי שאין החוק מבדיל בינו לבין ספק גישה. החסינות חלה על האחד כמו גם על השני, שכן החוק מציין את ספק הגישה כדוגמא בלבד. החסינות מוענקת באופן רחב יותר, לכל ספק שירות אינטראקטיבי המספק גישה לשרת. בהמשך קבע בית המשפט כי אמאזון פעלה במקרה זה כמוציא לאור של התוכן ולא ביצעה בו פעולות עריכה כלשהן וכן כי התוכן נכתב וסופק על ידי צד שלישי. לפיכך נתגבשו התנאים להעניק לאמאזון חסינות מכוח הדין. בקובעו כך הסתמך בית המשפט על פסק הדין משנת 1998 בעניין Blumenthal V. Drudge. באותו ענין תבע יועץ הנשיא, סידני בלומנטל, את עלבונו על ידיעה שטענה כי הוא מתעלל ברעייתו. הידיעה הופצה למנויי ספקית האינטרנט הגדולה, AOL. בית המשפט קבע כי הקונגרס האמריקני הקנה חסינות לספק השירות האינטראקטיבי גם אם הוא מעורב באופן פעיל, ואף אגרסיבי, באספקת תוכן שנכתב על ידי אחרים.

לעומת ארצות-הברית, הדירקטיבה האירופית בנושא מסחר אלקטרוני מחודש יוני 2000 בחרה באיזון אחר: חסינות מוחלטת הוקנתה רק לספק המבצע פעולות טכניות של העברת, ניתוב ומשלוח מסרים בתנאי שאינו יוזם את העברת המסר, אינו בוחר את המקבל ואינו קובע מה המידע שישלח או מתערב בתוכנו. לעומת זאת, נקבע כי ספק שירות שאיננו מסיר תוכן פוגעני לאחר שנודע לו על קיומו, יחויב בדין אם הוא מאחסן את המידע באופן זמני (caching) או קבוע (Hosting). ביסוד אבחנה עומדת היכולת האפקטיבית לשלוט על המידע העובר או מוצב במחשבי הספק. לו היו הסדרים מעין אלה נוהגים בדין האמריקני, סביר להניח כי אמאזון הייתה מפסידה בתביעת שניידר.

האם היתה אמאזון מחויבת בדין, לו היתה נתבעת בישראל? חוק איסור לשון הרע הישראלי איננו מספק תשובה חד משמעית לכך. האבחנה בין מפרסם למפיץ מעוגנת גם בחוק הישראלי. סעיף 11 עוסק בחבותו המוחלטת של מפרסם: מפרסם ועורך של אמצעי תקשורת עשויים למצוא עצמם חייבים בתביעה אזרחית בגין פרסום לשון הרע, גם אם לא ידעו על קיומו. הקושי נעוץ בכך ש"אמצעי תקשורת" מוגדר באופן מצומצם לשידורי רדיו וטלוויזיה ועיתון כמשמעו בפקודת העיתונות (לאמור, דבר דפוס שנדפס במכבש דפוס). סעיף 12 לחוק מדבר בחבותו של מפיץ: מדפיס ומפיץ של לשון הרע בדפוס עשויים להיות מחויבים בדין ובלבד שלא ידעו ולא חייבים היו לדעת שהפרסום מכיל לשון הרע. גם הוראה זו מותירה את חבותו של אתר האינטרנט בסימן שאלה, שכן ספק אם המונח "דפוס" כולל גם הפקה ממוחשבת של תוכן באתר אינטרנט. הסוגיה טרם נדונה בפסיקה בארץ.