מקום הפרסום של מסר משמיץ איננו המקום שבו מאוכסנים שרתי האינטרנט המאחסנים את החומר הפוגע אלא המקום שבו נקראו המלים המכפישות - דהיינו, כל מדינה ומדינה שיש בה גישה לרשת האינטרנט. כך קבע ב- 28 באוגוסט בית משפט במלברון, אוסטרליה, בתביעת המליונר היהודי יוסף גוטניק נגד חב' דאו-ג'ונס האמריקנית.

הפעילות בעולם הוירטואלי וחיבורה לעולם הממשי מעוררים, מעת לעת, שאלות יסוד בעולם המשפט. באותם המקרים נדרשים בתי המשפט להתמודד עם האתגרים שמזמנת להם רשת האינטרנט כשבידיהם הוראות החוק הסטנדרטיות שטרם הותאמו למציאות הוירטואלית. אחת משאלות יסוד אלה היא שאלת סמכותו הבינלאומית של הפורום בפניו מתבררת התובענה, שהרי מדובר בפעילות גלובלית החוצה מדינות, יבשות ותרבויות. שאלה זו עלתה במלוא חריפותה בפני בית המשפט במלבורן, אוסטרליה (Supreme Court of Victoria, Gutnick v. Dow Jones & co Inc [2001] VSC 305 - 28 August 2001)

התובע, יוסף גוטניק (אזרח אוסטרלי ומי ששמו נקשר בישראל בקמפיין הבחירות של בנימין נתניהו) הגיש בבית המשפט במלבורן תביעה בגין לשון הרע כנגד חב' דאו-ג'ונס, המוציאה לאור של פרסומים עסקיים ובהם העיתון הנודעThe Wall Street Journal. התביעה הוגשה לאחר שהנתבעת פרסמה כתבה אשר לטענת התובע מהווה לשון הרע במהדורה המקוונת של השבועון "Barrons Magazine". המגזין מתפרסם הן במהדורה מודפסת והן במהדורה מקוונת בארצות הברית ומופנה בעיקרו לקהילה העיסקית בארצות הברית. מתוך כלל 550,000 המנויים של המהדורה המקוונת רק כ- 3% הם מנויים שמקום מושבם באוסטרליה.

מסירת הספר לקורא

הנתבעת טענה, כי בית המשפט האוסטרלי נעדר סמכות לדון בתביעה. לטענתה, מקום פרסום הכתבה הוא מקום המצאם של שרתי הנתבעת המאחסנים את המידע ואלה ממוקמים כולם בניו-גרסי, ארצות-הברית. הנתבעת תמכה גרסתה בכך שהורדת המידע משרתיה מתבצעת בארצות הברית לפי הוראה שנשלחת מהדפדפן של המשתמש (להבדיל, למשל, ממשלוח הודעת דואר אלקטרוני שאינה תלויה במשלוח דרישה אלקטרונית מוקדמת). לפיכך, לטענת הנתבעת, פרסום המסמך האלקטרוני התבצע כולו בניו-ג'רסי במקביל להורדת המידע מהשרתים. לשיטתה של הנתבעת מדובר בפעולה אוטומטית, עצמאית ונפרדת אשר אין לה שליטה עליה ואשר אין להחזיקה אחראית לה.

פרקליט הנתבעת דימה את פרסום הכתבה באמצעות האינטרנט לתהליך של השאלת ספר בספריה הממוקמת בניו-ג'רסי ונטילתו למלבורן לצורך קריאתו שם. לדבריו, הפרסום נעשה עם מסירת הספר לידי הקורא ולא עם קריאתו באוסטרליה.

מנגד, ביקש התובע מבית המשפט לבסס את מקור סמכותו בהלכה המושרשת, שלפיה פרסום דבר לשון הרע מתבצע במקום בו מגיע המסר לידי אדם אחר זולת הנפגע. לטענת התובע הפרסום נעשה רק עם הצגת המסר באופן קריא במחשבי המנויים ולא די במסירה טכנית של המידע במתכונת שאינה ניתנת לפיענוח. לטענת התובע, הדבר מקבל משנה תוקף כאשר המידע נמסר כנגד תשלום, ובמצב בו הנתבעת בוחרת לפעול במדינות זרות.

צינון חופש הביטוי

בטיעוניו הזהיר פרקליט הנתבעת את בית המשפט מכך שהחלטה המכירה בסמכות בית המשפט בכל מקום בו נטען דף אינטרנט, המכיל את המילים הפוגעות, עלולה להוביל לגל תביעות ולגרום בכך לצינון חופש הביטוי ולפגיעה בו. חשיפת המוציאים לאור לתביעות בכל מדינה ומדינה על-פי דיני לשון הרע הנוהגים בכל מקום ומקום, עלולה לצמצם את כמות המידע וזמינותו, ואף להרתיע ספקי תוכן מלהעמיד את שירותיהם לאזרחים אוסטרליים, וזאת מחשש לחשיפתם לתביעות באוסטרליה.

אין צורך לציין, כי למקום השיפוט חשיבות רבה הן בהיבט של סיכויי ההצלחה בתביעה והן בהיבט של ההוצאות המשפטיות הכרוכות בניהול התיק. יש להניח, כי מבחינת התובע האוסטרלי בירור התביעה בארצות-הברית צפוי להיות כרוך בקשיים משפטיים ואחרים. כך, למשל, אם יוכר גוטניק כדמות ציבורית בארצות-הברית, יהיה עליו על פי הדין המקומי להוכיח כוונה רעה בפרסום הדברים. במקרה כזה לא יוכל להסתפק בהוכחת עצם הפרסום כמקובל בבתי המשפט באוסטרליה. שמיעת התיק בארצות-הברית תחייב את התובע גם להתמודד עם שיקולים חוקתיים, אשר יקשו על הוכחת התביעה בערכאות השיפוט שם.

בהחלטתו דחה בית המשפט את טענות הנתבעת וקבע, כי פרסום דבר לשון הרע מתקיים במקום בו הדברים המכפישים נאמרים, נראים ונתפסים על ידי צד שלישי כלשהו. לפיכך, העלאת המידע באופן אלקטרוני על שרתי הנתבעת ושליחתו מהם אינה מהווה פרסום במובן דיני לשון הרע. "פרסום" כהגדרתו בדיני לשון הרע מתבצע רק בעת העלאת המידע על מחשבי המנויים והצגתו באופן המאפשר לקוראו.

קבוצה נבחרת של מנויים

לגישתו של בית המשפט, העברת המידע משרתי הנתבעת אינה פעולה טכנית גרידא. מדובר בפעולה המותנית בתנאים שהוגדרו על ידי הנתבעת ביחסיה עם מנוייה ובראש ובראשונה בתשלום דמי מנוי. שליפת המידע אינה נעשית באופן אוטומטי כפי שהנתבעת ביקשה לטעון, שכן שרתי הנתבעת ידחו כל פניה לקבלת מידע אם יוצגו בפניהם שם משתמש או סיסמה שגויים או חסרי תוקף.

בית המשפט קבע, כי אימוץ גישתה של הנתבעת יוביל לבירור מרבית התביעות בגין פרסום לשון הרע בתחומי ארצות הברית, שבה מוחזקים מרבית השרתים המאחסנים את המידע. בית המשפט מציין, כי ההכבדה הנטענת על מפרסמים ומוציאים לאור הפועלים במרחב המקוון שקולה לפגיעה בתובעים השונים ברחבי העולם אשר כספם אינו מצוי בכיסם ואשר יאלצו לכתת רגליהם לארצות הברית לשם בירור תביעותיהם.

בית המשפט מציין בהחלטתו את העובדה שהפצת המידע במקרה זה הייתה לקבוצה נבחרת של מנויים וכנגד תשלום. לפיכך, לא ברור מה תהיה ההחלטה מקום בו המידע מופץ ברשת האינטרנט לכל דורש.

פסיקת בית המשפט האוסטרלי מתיישבת עם דיני לשון הרע המסורתיים, אולם השלכותיה מרחיקות לכת: פתיחת שערי בתי המשפט ברחבי הגלובוס לתביעות לשון הרע מגבירה את חוסר הוודאות, שבה פועלים ספקי התוכן והמוציאים לאור, ופותחת פתח מסוכן למניפולציה של תובעים פוטנציאלים, אשר יבחרו לעצמם דין ומקום שיפוט התפורים לפי מידותיהם. מסיבה זו יש לראות את פסק הדין על רקע עובדותיו המיוחדות - דהיינו, העובדה שהפירסום נשלח למנויים בתשלום באוסטרליה. אם היה התובע בארצות-הברית ואילו המפרסם באוסטרליה, נראה שבתי משפט בארצות-הברית עצמה לא היו מתקשים להחיל את סמכותם ודיניהם על המפרסם: החוקה האמריקנית מגינה על נתבעים מפני סמכות שיפוט מופרזת, באמצעות סעיף שעניינו ההליך הנאות (Due Process). בפרשם הוראה זו קבעו בתי המשפט, כי סמכות על נתבע, שאינו תושב, אפשרית רק אם לנתבע קשרים מנימליים כלשהם עם המדינה שבה הוגשה התביעה. באופן זה ביקשו להבטיח, שתובענה לא תפגע בעקרונות בסיסיים של משחק הוגן ודין מהותי. בהעדר נציגות פיסית בארצות-הברית, חברות זרות לא יתבעו בה, בדרך-כלל, אלא אם כן הסכימו לסמכות השיפוט של בתי המשפט שם. הסכמה כזו אינה חייבת להיות מפורשת, ויכול שתלמד מעובדות העניין. במדינות השונות המרכיבות את ארצות-הברית חלים סעיפי-שיפוט, הידועים בשמם הקולקטיבי - סעיפי "הזרוע הארוכה" (Long Arm). סעיפים אלה מרחיבים, בנסיבות מסוימות, את תחומי השיפוט לנתבעים, המצויים מחוץ לתחומה הפיסי של אותה מדינה. הפסיקה האמריקנית מחלקת את אתרי האינטרנט לשלושה סוגים: בקצה האחד של הספקטרום, הנתבע מקיים רק אתר אינטרנט תדמיתי, פאסיבי. אתר כזה לא יתמוך בדרך-כלל בנסיון להחיל סמכות שיפוט על הנתבע המנהל אותו מחוץ לתחום השיפוט של המדינה שבה הוגשה התביעה. בקצה השני של הספקטרום, הנתבע מקיים בבירור עסקים באמצעות האינטרנט על-ידי כך שהוא מתקשר בחוזים עם תושבי מדינות אחרות. דומה שזהו המקרה של הנתבע כאן, שהתקשר עם מנויים אוסטרליים. באופן זה הוא כופף עצמו לסמכות השיפוט של המדינה התובעת. ובין הקצוות מצויים אתרים המתירים מידה מסוימת של אינטראקטיביות. ביחס לאתרים אלה קיימת התלבטות של ממש.

דאו-'גונס מערערת

הדין הישראלי אינו מספק תשובה ברורה לשעה מהו מקומו של פירסום משמיץ, שנעשה באמצעות האינטרנט. סעיף 2(ב) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 מבדיל בין פרסום שנעשה בכתב לבין פרסום אחר. אם נעשה הפרסום בכתב, די בכך שלפי הנסיבות עשוי היה להגיע לאדם זולת הנפגע. נראה שפרסום באינטרנט יכול להחשב "פרסום בכתב" - ולו מפני שהגדרת "בכתב" בחוק הפרשנות, תשמ"א-1981 תומכת במסקנה זו. במקרה זה יש מקום לטעון כי עצם העלאת החומר על שרתי האינטרנט מהווה פירסום שכן מרגע זה ואילך הוא עשוי להגיע לאדם כלשהו זולת הנפגע - והרי כך דורש הסעיף: הוא מדבר בלשון "עשוי להגיע" ולא "הגיע בפועל". מסקנה כזו מנוגדת, כמובן, להכרעת בית המשפט האוסטרלי. מאידך, אם לא יוכר הפרסום באינטרנט כ"פרסום בכתב", יתקיים פרסום דבר לשון הרע על-פי החוק רק כאשר הפרסום "הגיע" בפועל לאדם אחר זולת הנפגע, ובמקרה זה מקום הפרסום יהיה במדינה שבה נצפה החומר המפר (אוסטרליה, במקרה של גוטניק). בתי המשפט בישראל, בדומה לבית המשפט במלבורן, יידרשו בוודאי לפרש את מילות החוק הקיים בכפוף לאתגרים שמציבה בפניהם הסביבה הווירטואלית החדשה.

כך או אחרת, דאו-ג'ונס, הנתבעת בתיק גוטניק, הגישה ערעור על ההחלטה.