אתרי אינטרנט רבים מציעים למבקרים בהם להעתיק קבצי מחשב ללא תשלום (Free Download). השימוש בקובץ המועתק כפוף בדרך כלל לתנאי רשיון (license agreement), אשר נקבעו על ידי האתר. לעתים קרובות מאפשר האתר להעתיק את הקובץ, מבלי שקיבל קודם לכן את הסכמת המשתמש לתנאי הרשיון. בתחילת החודש קבע בית משפט פדרלי בארצות הברית: תנאי רשיון כזה אינם מחייבים את המשתמש.

ההחלטה ניתנה ביום 3.7.2001 על ידי בית המשפט של המחוז הדרומי במדינת ניו-יורק, בעניין Specht V. Netscape Communications Corp.. במוקד ההחלטה עמד תוקפו של הרשיון לשימוש בתוכנת SmartDownload. תוכנה זו מקלה על העתקת קבצים מרשת האינטרנט בכך שהיא מאפשרת את המשך ההעתקה מהנקודה בה היא הופסקה. כך, ניתן להשהות את מהלך העתקת קובץ מהאינטרנט, על מנת לפנות משאבי מחשב לפעילויות אחרות. בעזרת התוכנה אפשר אף לחדש את מהלך העתקת הקובץ, אשר הופסק עקב התנתקות הקשר עם רשת האינטרנט.

Netscape - ספקית תוכנות לאינטרנט (המפורסמת שבהן היא הדפדפן Navigator), הציעה באתר האינטרנט שלה להעתיק ללא תשלום את תוכנת SmartDownload. המבקש להעתיק את התוכנה, הופנה לדף אינטרנט באתר של Netscape, שם התבקש להקיש על כפתור Download. האתר לא דרש שתינתן הסכמה לתנאי הרשיון לפני העתקת התוכנה ואף לא חייב כלל לעיין בהם. רק לאחר גלילת דף האינטרנט לתחתיתו, התגלתה ההפניה לרשיון השימוש. שם איפשר האתר (אך לא חייב) לעיין ולהסכים לתנאי הרשיון, לפני העתקת התוכנה והשימוש בה. הקשה על קישורית הפנתה את המשתמש לדף אינטרנט שבו הציגה Netscape רשימה של קישוריות נוספות לרשיונות שימוש בתוכנות, ביניהן גם לרשיון לשימוש ב - SmartDownload. רק הקשה על הקישורית הנוספת חשפה את הטקסט המלא של הרשיון. העובר את דרך החתחתים הזו, גילה הוראה הקובעת כי כאשר הקיש על הכפתור Download, הביע את הסכמתו לתנאי הרשיון. בכלל זה הסכים לפתור כל סכסוך בקשר עם השימוש בתוכנה, בבוררות אשר תתקיים במחוז סנטה קלרה בקליפורניה.

כנגד Netscape וחברת האם שלה - America Online Inc. (AOL) הוגשו שלוש תובענות ייצוגיות, אשר עניינן השימוש ב - Smartdownload. הדיון בתובענות אוחד ונדון בפני בית המשפט במדינת ניו-יורק. התובעים טענו כי התוכנה עוקבת אחר פעילות העברת קבצים על ידי המשתמשים בה. המידע שנאסף שוגר ל - Netscape ול - AOL, אשר הפרו בכך את האיסור הקיים בחוק הפדרלי על פעילויות מעקב אלקטרוניות. Netscape עתרה לבית המשפט בבקשה לעכב את הדיון בתובענות בהסתמך על סעיף הבוררות ברשיון לשימוש בתוכנה. בפני בית המשפט עמדה השאלה אם הסכימו התובעים לכך שהשימוש בתוכנה יהא כפוף לתנאי הרשיון. בית המשפט נדרש להכריע אם Netscape נתנה לתובעים הודעה מספקת בדבר קיומו של הרשיון ואם עצם העתקת התוכנה העידה על הסכמת התובעים להיות כבולים בתנאיו.

השילוב של חוזה זמין לעיון המשתמש וכולל סעיף בוררות, עם קבלת הסכמתו המפורשת של המשתמש לתנאי החוזה, התברר ככלי יעיל לדחייתן של תובענות ייצוגיות. חברת RealNetworks, מפעילת היישום הפופולרי RealPlayer, הצליחה בדרך זו להדוף בשנה שעברה חמש תובענות ייצוגיות אשר הוגשו כנגדה בגין פגיעה בפרטיות לקוחותיה. בניגוד ל- Netscape, דרשה RealNetworks מלקוחותיה להביע את הסכמתם האקטיבית לתנאי הרשיון, לפני שיוכלו להעתיק את התוכנה. הסכמה זו נתקבלה על ידי הקשה על צלמית (icon) ובה המלים: "אני מסכים" (צורה זו של חוזה זכתה לכינוי Click-Wrap Agreements או "חוזי הקש-וקבל"). רק אם לחץ המשתמש על הצלמית, יכול היה להתחיל בהעתקת התוכנה למחשבו. בית המשפט בפנסילבניה דחה את הבקשות לאישור התובענות הייצוגיות כנגד RealNetworks וקבע כי יש לאכוף את תנאי הרשיון, לרבות את סעיף הבוררות הקבוע בו. החלטה זו מתווספת לשורה של החלטות נוספות, אשר מרביתן הכירו בתוקפם המחייב של חוזי הקש-וקבל ובראשן פסק הדין משנת 1996 בעניין ProCD Inc. V. Zeidenberg.

סוג אחר של חוזים מקוונים, אשר תוקפו נדון בבתי משפט במקרים בודדים בלבד, זכה לכינוי "Browse-Wrap Agreements" ("חוזי דפדף-וקבל"). אתר המציב חוזה דפדף-וקבל איננו מבקש את הסכמת המשתמש לתנאי הרשיון לפני שיעשה שימוש במידע או בתוכנה המופיעים בו. תחת זאת, מופנה המשתמש לעיין בתנאי הרשיון באמצעות הקשה על קישורית. סוג זה של חוזים כולל, בין היתר, גם את תנאי השימוש המוצבים במרבית דפי הבית של אתרי האינטרנט. שאלת תוקפם של חוזי "דפדף-וקבל" טרם הוכרעה באופן מספק בפסיקת בתי המשפט בארה"ב. המונח "Browse-Wrap" נקבע לראשונה בהחלטה מיום 17.10.2000 בבימ"ש פדרלי בקליפורניה בעניין Pollstar V. Gigmania Ltd.. במקרה זה לא שלל בית המשפט את האפשרות להעניק תוקף מחייב לחוזה, אם כי לא הכריע בסוגיה זו. מסקנה דומה עולה מהחלטה שניתנה בקליפורניה, תשעה חודשים קודם לכן, בעניין Ticketmaster Corp., et al V. Tickets.com Inc..

לאחר שסקר את ההלכות הנוגעות לתוקפם של חוזים מקוונים, קבע בית המשפט, כי הרשיון לשימוש ב - SmartDownload דומה במאפייניו לחוזה דפדף וקבל. בתוך כך נדחתה טענת Netscape, לפיה יש להעניק תוקף מחייב לרשיון כשם שניתן במקרים אחרים לחוזי הקש-וקבל. הסכמת התובעים לתנאי הרשיון לא הוכחה. יתר על כן, ספק אם התובעים ידעו כלל שהשימוש בתוכנה כפוף לתנאי רשיון. על סמך עובדות אלה, פסק בית המשפט כי לא נקשר חוזה מחייב בין Netscape לבין התובעים. בית המשפט אף דחה את הטענה לפיה בעצם העתקת התוכנה הסכימו התובעים לתנאי הרשיון. מעשה העתקת התוכנה, קבע בית המשפט, נועד בעיקרו לשם עשיית שימוש בה וכשלעצמו אינו מעיד באופן ברור על כריתת חוזה מחייב בין הצדדים.

החלטת בית המשפט איננה קובעת קטגורית כי חוזי דפדף-וקבל הינם חסרי תוקף משפטי מחייב. יש לבחון כל מקרה בנפרד ולקבוע אם המשתמש נתן את הסכמתו לתנאי החוזה, כפי שנעשה כאשר נבחן תוקפם של חוזים מקוונים מסוגים אחרים. בהחלט אפשרי שבמקרה אחר ייאכף אותו חוזה, אם יוכח שהמשתמש היה מודע לקיומו והסכים לתנאיו, שכן לא אחת הכירה הפסיקה בארה"ב בתוקפם של חוזים אלקטרוניים. עם זאת, ההחלטה משקפת את הסיכון הגדול שבשמירת חוזה מקוון בהיחבא וממחישה את העדיפות שתינתן לקבלת הסכמה מפורשת ומוקדמת.

נראה כי Netscape הפנימה את לקחי ההחלטה. המבקש להעתיק כיום את תוכנת SmartDownload יגלה כי תנאי הרשיון לשימוש בתוכנה מוצגים באותו דף אינטרנט ממנו ניתן להעתיקה. לצד הכפתור Download נכתב כי בעצם ההקשה על הכפתור, מסכים המשתמש לתנאי הרשיון. בדרך זו יקשה על המשתמש לטעון כי לא היה מודע לקיומו של הרשיון ולא הסכים לתנאיו.