פסיקה תקדימית בכל הנוגע לשימוש בעוגיות (Cookies)באינטרנט והיחס בינן לבין הגנה על פרטיות המשתמש: בית משפט פדראלי בניו-יורק דחה לאחרונה על הסף תובענה ייצוגית נגד דאבל-קליק (www.doubleclick.com), סוכנות הפרסום לאינטרנט הגדולה בעולם. התובעים כיוונו את חיציהם נגד האופן שבו דאבל-קליק אוספת מידע על משתמשי האינטרנט. לטענתם, החברה חודרת שלא כדין למידע במחשב, פוגעת בפרטיות המשתמשים, מתעשרת שלא כדין ומסיגה גבול ברכושם. החלטת השופטת נעמי רייס בוכוואלד מיום 28 במרץ 2001 קובעת אמנם, כי לא הוכיחו עילת תביעה, אך שופכת אור מאלף על נוהגיה של דאבל-קליק והטכנולוגיות המשתמשות אותה. בעוד שסוכנות הפרסום הביעה סיפוק מן ההכרעה, תקפו אותה התובעים בחריפות והודיעו כי בכוונתם לערער.

הפרסומות, שמפיצה דאבל-קליק, משולבות ביותר מ- 11,000 אתרים כבאנרים (מודעות שגודלן לרוב כ- 60 על 470 פיקסלים). דאבל-קליק מתמחה באיסוף, הידור וניתוח של מידע אודות משתמשי אינטרנט, באמצעות טכנולוגיה קניינית. דאבל-קליק הציבה באתרים שהיא משרתת מיליארדי פרסומות, שהגיעו למרבית משתמשי האינטרנט בארצות-הברית. דאבל-קליק מבטיחה למי שמפרסמים באמצעותה להציג את מודעותיהם בפני משתמשים, המתאימים לפרופיל הדמוגרפי שמעניין את המפרסם. כך, לדוגמה, תציג פרסומות לאתר שמוכר מקלות גולף בפני משתשמים בעלי הכנסה גבוהה, המתעניינים בגולף, שיש להם היסטוריה מוכחת של רכישות יקרות. "דאבל-קליק יוצרת ערך עבור לקוחותיה במידה רבה על-ידי בניית פרופילים מפורטים של משתמשי אינטרנט ושימוש בהם לצורך הכוונת הפרסומות של לקוחותיה", קובע פסק-הדין.

פרופיל משתמש

כשמשתמשים מבקרים באתרי אינטרנט שדאבל-קליק מפרסמת בהם את מודעותיה, מוצבת עוגיה (Cookie) בכונן הקשיח במחשביהם. עוגיה היא קובץ טקסט מוצפן, הכולל נתונים שונים. היא משמשת, לעתים קרובות, לחסוך את הצורך במילוי חוזר ונשנה של פרטים שונים באתרי אינטרנט. אולם התובעים טענו שהעוגיות משתמשות את דאבל-קליק לאסוף מידע שמשתמשי אינטרנט מחשיבים כאישי ופרטי, כגון שמות, כתובות דואר אלקטרוני, כתובות מגורים ועבודה, מספרי טלפון, חיפושים שביצע המשתמש באינטרנט, דפים שבהם צפה ואתרי אינטרנט שביקר ומידע נוסף שמשתמשים אינם מצפים ברגיל שמפרסמים יוכלו לאסוף. מידע זה, טענו התובעים, מאוחסן בעוגיה עד אשר דאבל-קליק ניגשת אליה מרחוק באמצעים אלקטרוניים וטוענת את המידע מן העוגיה למערכותיה.

משתמש מגיע לאתר שדאבל-קליק מפרסמת בו את מודעותיה, כדוגמת לייקוס (lycos.com). תוכנת העיון של המשתמש (ה"דפדפן") פונה אל המחשב-השרת, המארח את האתר, ומקבלת ממנו את העמוד שביקשה - למעט מודעת הפרסומת. זו מגיעה ממחשבי דאבל-קליק, לאחר שהמשתמש מזוהה אוטומטית באמצעות עוגיה. מחשבי דאבל-קליק מזהים את פרופיל המשתמש ומפעילים אלגוריתם מורכב, שמטרתו לקבוע איזו מודעה תוצג לעיני המשתמש. או אז הם שולחים את המודעה, המשלימה את החלל הריק בעמוד שביקש המשתמש לקבל מהאתר המקורי. התהליך כולו שקוף למשתמש.

מיליארד דולר

העוגיה, שמשוגרת לדאבל-קליק קודם למשלוח הפרסומת, מכילה מידע על השאילתא שהפנה המשתמש. אם, לדוגמה, חיפש מידע על זמר הרוק בון ג'ובי, העוגיה תדווח זאת למחשבי דאבל-קליק (בקשה מסוג GET). פסק-הדין קובע עוד שהעוגיות לוכדות מידע נוסף, שהמשתמש ממלא בטפסי אינטרנט - כדוגמת שמו, כתובת הדואר האלקטרוני שלו ועוד (בקשה מסוג POST). לבסוף, דאבל-קליק מתחקה אחר המידע שהמשתמש חיפש באתרים הקשורים עימה, באמצעות קבצים גרפיים קטנטים ובלתי נראים, בגודל של פיקסל אחד (GIF).

פסק-הדין מדגיש שלושה היבטים של השימוש בעוגיות - תחילה, כי המידע נאסף רק מאתרים הקשורים עם דאבל-קליק. שנית, כי התובעים לא טענו שדאבל-קליק ניסתה אי-פעם לאסוף מידע אחר לבד מזה שפורט לעיל, ולבסוף, כי דאבל-קליק אינה אוספת מידע ממשתמש הנוקט צעדים פשוטים כדי למנוע זאת (בין אם על-ידי ביקור בדאבל-קליק ושימוש במנגנון המאפשר זאת ובין אם על-ידי הגדרת הדפדפן כך שיסרב לקבל עוגיות). מרגע שדאבל-קליק אוספת מידע מהעוגיות שבמחשב המשתמש היא צוברת אותו ובונה פרופילים של משתמש. התובעים טענו כי לדאבל קליק יותר ממאה מיליון פרופילים כאלה.

ביוני 99' רכשה דבאל-קליק ביותר ממיליארד דולר את חב' אבקוס, המתמחה בשיווק ישיר. לחברה מאגר מידע עצום הכולל את שמות, כתובות ודרכי ההתקשרות של כ-09% ממשקי הבית בארצות-הברית ביחד עם נתונים אודות הרגלי הצריכה שלהם ומידע אישי אחר. התובעים טענו שדאבל-קליק מתכוונת לשלב את הפרופילים המקוונים שלה עם מאגר הנתונים של אבקוס כדי ליצור מאגר-על אחד. זמן קצר לאחר הרכישה תיקנה דאבל-קליק את מדיניות הפרטיות שלה וסילקה את ההבטחה שמידע שנאסף באינטרנט לא יקושר למידע אודות זהותם הממשית. חקירה של רשות הסחר הפדראלית, ה- FTC, הסתכמה בינואר 1002 בקביעה שדאבל-קליק לא השתמשה במידע מזוהה אישית למטרות החורגות ממדיניות הפרטיות המוצהרת שלה ונראה שלא שילבה את מאגריה עם אלה של אבקוס.

חדירה למחשב

לטענת התובעים, הצבת עוגיות במחשבי המשתמשים עולה כדי גישה בלתי מורשית למחשביהם. בכך התבססו על הוראת סעיף 1072 ל- 18 U.S.C. שלפיה מי שניגש במתכוון בלא הרשאה למערכת (facility), שבאמצעותה מספקים שירות מידע אלקטרוני, חורג במתכוון מהרשאה לגשת למתקן כזה או ניגש לתקשורת המאוחסנת במתקן כזה - מבצע עבירה. עם זאת, בית המשפט שם דגש על החריג לסעיף ולפיו הוא לא יחול על התנהגות שמבצע משתמש של שירות מידע אלקטרוני בקשר עם מידע המיועד לאותו משתמש. דאבל-קליק טענה, כי האתרים המשתמשים בשירותיה הם משתמשים, וכי כל חילופי המידע שבעוגיות מכוונים היו למשתמשים אלה.

בית המשפט פסק: איסוף המידע באמצעות העוגיות אינו בה בגדר הוראות הדין האמריקני בדבר גישה למידע המאוחסן במדיה אלקטרונית, מפני שהמידע הגלום בהם מיועד לאתרי האינטרנט, המסתייעים במערך הפרסומות של דאבל-קליק. אתרים אלה התירו לדאבל-קליק לגשת למידע זה. מספרי הזיהוי של העוגיות, הנשלחות לדאבל-קליק ממחשביהם האישיים של התובעים, אינם באחסון אלקטרוני ואפילו היו באחסון כזה, הם מיועדים מלכתחילה לדאבל-קליק עצמה. המספר הייחודי של כל עוגיה הוא שווה ערך לבר-קוד, המופיע על-גבי כרטיסי-רישום שמתפרסמים במגזינים. אין בו כל משמעות לצרכן אבל הוא רב-ערך למפרסמים, האוספים מידע על תגובות צרכנים. בנסיבות העניין, הוראות חוק העונשין האמריקני ביחס לגישה בלתי-מורשית לחומר מחשב אינן מקימות לתובעים עילת תביעה.

לו הייתה התביעה נדונה בהקשר זה על פי החוק הישראלי, אין זה מן הנמנע, שהיתה מתקבלת הכרעה שונה: סעיף 4 לחוק המחשבים, תשנ"ה-1995 קובע, כי "החודר שלא כדין לחומר מחשב הנמצא במחשב, דינו - מאסר שלוש שנים; לענין זה, "חדירה לחומר מחשב" - חדירה באמצעות התקשרות או התחברות עם מחשב, או על ידי הפעלתו, אך למעט חדירה לחומר מחשב שהיא האזנה לפי חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979". פסיקת בית המשפט בניו-יורק קובעת, שדאבל-קליק אוספת ממי שצופים בפרסומותיה מידע, שנועד לכאורה לאתרי האינטרנט שבהם הזינו את פרטיהם (שם, כתובת דואר אלקטרוני וכיו"ב). החוק הישראלי אינו מסייג את ההוראה בדבר חדירה לחומר מחשב רק למחשב-שרת, כדוגמת זה המחזיק אתרי אינטרנט. חדירה שלא כדין לחומר מחשב יכול שתהיה גם למחשבו האישי של המשתמש הסופי. בנסיבות אלה, אם איסוף מידע מהסוג המתואר לעיל מתבצע מתוך המחשב האישי בלא הסכמה מודעת של המשתמש, לדוגמה על דרך של קריאת עוגיה, עלול הדבר להחשב לכאורה כחדירה שלא כדין למחשב.

הסכמה להאזנה

טענה נוספת של התובעים הייתה, כי דאבל-קליק מבצעת האזנת סתר אסורה לתקשורת אלקטרונית (סעיף 2510 ל- 18 U.S.C., הוא חוק האזנות הסתר הפדראלי). בית המשפט פסק בעניין זה, כי האתרים הנהנים משירותי הפירסום של דאבל-קליק הם צד לתקשורת המתבצעת והסכמתם להאזנה מתירה אותה. יתרה על כן, התובעים לא טענו כי האזנה מתבצעת לתכנית פלילית או לצורך ביצוע עוולה - יסודות הדרושים על-פי הדין הפדראלי כדי להקים חבות. בנסיבות אלה, נמצא כי דאבל-קליק נהנית מהפטור הקבוע בחוק וגם עילת התביעה הזו סולקה כלפיה על הסף. בהקשר זה נראה, כי בחינת העובדות לפי הוראות חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 הייתה מוליכה למסקנה זהה, שכן גם על-פי הדין הישראלי האזנת סתר אסורה היא רק "האזנה ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה".

התובעים ביקשו להסתמך עוד על חוק המרמה והשימוש לרעה במחשבים (סעיף 1030 ל- 18 U.S.C.). הוראה זו קובעת כי זו עבירה פלילית לגשת בכוונה למחשב מוגן (כהגדרתו באותו דין) ולהשיג מידע הנוגע לסחר בינמדינתי או בינלאומי בארצות-הברית. הסובל נזק מפעילות כזו יכול שיגיש תובענה אזרחית. "נזק" לעניין זה צריך, בין השאר, שיעלה על סך מצטבר של חמשת-אלפים דולר לשנה. התובעים טענו לנזק המתבטא בהוצאות הטיפול במחשביהם לנוכח הגישה של דאבל-קליק למידע שבהם ולערך הכלכלי של תשומת הלב שהקדישו לפרסומות דאבל-קליק והמידע הדמוגרפי שאספה אודותם. בכך אין די, פסקה השופטת: "איננו מאמינים שהערך הכלכלי של תשומת לבנו נלקח מאיתנו שלא כדין כשאנו בוחרים לצפות בתוכנית טלוויזיה או לקרוא עיתון עם פרסומות ואיננו מודעים לכל דין או פסיקה שקובעת כך", פסקה. "איננו רואים סיבה מדוע יש להתייחס לפרסומות באתרי אינטרנט באופן שונה". בהתאם לכך, למרות שלמידע דומגרפי יש ערך רב - כפי שמדגימה רכישת אבקוס ביותר ממיליארד דולר - איסופו אינו גורם הפסד כלכלי למושא המידע. בנסיבות אלה נראה שלא עלה בידי התובעים להצביע על עובדות שיכולות לתמוך בטענה שהם סובלים נזק כלכלי מההפרה הנטענת של הדין בעניין זה. בנוסף, לא עלה בידם לתמוך בעובדות את הטענה שהנזק הנגרם מגישה למחשב בודד בשנה עולה על הסף הקבוע בחוק, כאמור $5,000).

בשולי פסק הדין קבעה השופטת, כי נוהגיה של דאבל-קליק והחשש שהם מעוררים אצל צרכנים ידועים לקונגרס. ואכן, הקונגרס שוקל עתה חקיקה המתייחסת במפורש לאיסוף מידע מקוון ממשתמשים. הואיל והמחוקק שירטט בזהירות את אמות-המידה הנוהגות כעת והוא מעורב באופן פעיל בנושא, בית המשפט בחר שלא לסטות מכוונתו המקורית בחקיקה הקיימת.

את דאבל-קליק ייצג בתביעה משרד עורכי-הדין מוריסון ופורסטר. כותב המדור מודה לעו"ד לורי א. שכטר, אשר טיפלה בתביעה מטעם הנתבעת ושיגרה אליו לבקשתו את ההחלטה המלאה של השופטת נעמי רייס בוכוולד.