בתי המשפט אינם יכולים לחייב ספקי גישה לאינטרנט לבצע פעולות ממושכות בשירותן של רשויות החקירה. כך קבע סגן נשיא בית המשפט המחוזי בתל-אביב, השופט אריה אבן ארי, בהחלטה עקרונית שנתן ביום חמישי האחרון (22.6.2000), בערר שבין ספקית האינטרנט נטוויז'ן לבין צה"ל (בש"פ 90868/00).

למרות קביעתו, במקרה דנן הורה בית המשפט המחוזי לנטוויז'ן למסור את תעבורת הדואר האלקטרוני שנשמרה על ידה מכוח צו בית משפט השלום. בד בבד הורה כי אם המדינה תבקש להשתמש במידע כראיה, יהיה עליה להכשירו על-פי ההליכים הקבועים בסעיף 13 לחוק האזנת סתר ביחס לראיות שמקורן בהאזנה אסורה. בכך הכיר בית המשפט בטענת ספקית הגישה לאינטרנט ובמדיניות שקבעה פרקליטת המדינה, כי תפיסת דואר אלקטרוני שטרם הגיע למחשבי ספק הגישה לאינטרנט, היא האזנת סתר אסורה, ואישר את הסכמת הצדדים בנדון.

תחילת הפרשה בצו שהוציא בית משפט השלום בתל-אביב ב- 9 בפברואר השנה במסגרת חקירה סמויה בדבר קבלת שוחד ומעשי מרמה. הצו הוצאה מכוח פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) והורה לנטוויז'ן למסור לחוקרי מצ"ח את כל תעבורת הדואר האלקטרוני מן העבר של ארבעה חשודים בפרשה - וכן לשמור ולהעביר לחוקרים את הדואר האלקטרוני שייכנס וייצא מאותם חשודים ב- 60 הימים שלאחר קבלת הצו בידה. נטוויז'ן סברה כי הצו הוצא לכאורה בחוסר סמכות, שכן עניינו בהאזנת סתר אשר רק נשיא או סגן נשיא של בית משפט מחוזי מוסמך להתירה לבקשת קצין משטרה בכיר ולאחר ששקל את מידת הפרטיות שתיגרם עקב הצו. לפיכך, לאחר שנכשלו מאמציה לשכנע את הפרקליטות הצבאית בצדקת עמדתה, עתרה לביטול הצו.

אין תועלת מעשית

ב- 6.4.2000 דחה בית משפט השלום את הבקשה לביטול הצו (בש"פ 6703/00). נטוויז'ן הגישה ערר על החלטת בית המשפט. בסמוך לדיון בערר, ועוד בטרם התברר, החליטה פרקליטת המדינה, עדנה ארבל, לקבוע מדיניות המאמצת את רוב טענות ספקית הגישה לאינטרנט, למרות החלטתו הסותרת של בית משפט השלום. ארבל הורתה כי צו לתפיסת דואר אלקטרוני שטרם הגיע למחשבי ספק הגישה לאינטרנט יוצא רק מכוח חוק האזנות סתר.

זהו איפוא מצב הדברים ביחס לציתות לדואר אלקטרוני בישראל במועד מאמר זה:

א.      דואר שנמצא במחשבי ספק הגישה לאינטרנט בהגיע צו תפיסה לידיו - המדינה סבורה כי היא יכולה לתפוס דואר אלקטרוני שכבר הגיע לספקי הגישה לאינטרנט באמצעות צו של בית משפט שלום, מכוח הוראות פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) שעניינן חיפוש וחדירה לחומר מחשב. עמדה זו נתמכת בהחלטת בית משפט השלום בבש"פ 6703/00. נטוויז'ן סבורה כי גם דואר אלקטרוני כזה אינו ניתן לתפיסה אלא בדרך של האזנת סתר, אך הצדדים הסכימו כי הואיל ובמועד שקיבלה את הצו דנן לא נמצא בידיה דואר מסוג, הסוגיה היא תיאורטית בלבד ולפיכך יימשך הערעור תוך שכל צד שומר על טענותיו.

ב.      לדואר אלקטרוני עתידי, הצפוי להגיע לחשוד לאחר מועד הוצאת צו בית המשפט - דואר כזה אל ייתפס אלא מכוח חוק האזנות סתר. כך קבעה פרקליטת המדינה, וסגן נשיא בית המשפט המחוזי בתל-אביב, השופט אבן-ארי, אישרר בהחלטתו את מדיניותה.

האם יש תועלת מעשית בחלוקה בין דואר אלקטרוני מן העבר לדואר אלקטרוני עתידי, ובהבחנה בין החוק החל על תפיסתו של זה לחוק החל על יירוטו של האחר? ספק רב. ספק גישה לאינטרנט אינו אמור לשמור במחשביו תעבורת דואר אלקטרוני לאחר שנמשכה על ידי הלקוח. אם תוציא המשטרה צו המחייב ספק למסור לידיה תעבורת דואר אלקטרוני שכבר עברה במחשביו, היא עלולה איפוא לתפוס מעט מאד ממצאים (אם בכלל). לא רק זאת, אלא שהמשטרה לא תהיה פטורה מהוצאת צו מכוח חוק האזנות סתר - הן מפני שבידי ספק הגישה אין את תעבורת הדואר היוצא של החשוד, והן בגלל המדיניות שקבעה פרקליטת המדינה ואושרה על ידי בית המשפט. בנסיבות אלה, דומה שאילו היעילות, לא כל שכן העקרון המשפטי, מחייבים כי צו האזנת סתר יוצא בכל מקרה, הן ביחס לדואר מן העבר והן ביחס לתעבורת דואר עתידית.

לחנך את המדינה

לאור הסכמת הצדדים נותרה בפני בית המשפט רק בקשת המדינה לקבל במקרה זה מנטוויז'ן את הדואר האלקטרוני ששמרה על-פי צו בית משפט השלום - וזאת על אף מדיניותיה של פרקליטת המדינה המכירה, הלכה למעשה, בכך שהצו הוצא שלא כדין. נטוויז'ן התנגדה לדרישת המדינה בנימוק שהמדינה התעלמה מאזהרות החברה כי מדובר בהאזנת סתר אסורה ולא פנתה להוציא צו כדין. לטענת החברה, הפסיקה קבעה כי הוראות חוק האזנת סתר האוסרות קבלת ראיות שהושגו שלא כדין נועדו לחנך את המדינה וחוקרי המשטרה לכבד את הוראות החוק. החברה דרשה כי לנוכח הפגיעה בפרטיות שנגרמה על ידי הצו השגוי של בית משפט השלום, יושמד החומר שנאלצה לשמור בידיה.

בהחלטתו פסק בית המשפט, כאמור, הוראה עקרונית ביחס ליכולתן של רשויות המדינה להטיל ביצוע תפקידים על ספקי גישה לאינטרנט: "לא נראה לנו כי ניתן לצוות על גוף דוגמת העוררת להפוך ל"ידו הארוכה של החוק", ולבצע פעולות שונות למשך פרק זמן ממושך (דוגמת: 60 יום)", קבע השופט אבן-ארי. "לכאורה, נראה כי המדובר בפעולות הדורשות השקעת משאבים וכספים, ולא ברור לנו מהו הבסיס החוקי לחיוב כזה... בהעדר אסמכתא בחוק, אין אפשרות להטיל על האזרח, ולו גם אם מדובר בחברה פרטית או ציבורית - לבצע פעולות במסגרת חקירה".
בית המשפט ביקש לאזן בין ההגנה על הפרטיות לבין צרכי החקירה: "אין ספק שהזכות לפרטיות הינה זכות יסוד חוקתית, אשר הפגיעה בה צריכה שתעשה רק לאחר שקילת כל המטרות והאינטרסים שיש בהם כדי לפגוע בזכות זו", קבע. "משתמשי הדואר האלקטרוני, מצפים לשמירה על פרטיותם וכל שכן האינטרס הציבורי, המבקש לעודד שימוש חופשי בתקשורת מחשבים מודרנית, מחייב שהוראות חוק האזנת סתר יקויימו בקפדנות. כך תקוים גם תכליתו של החוק. מאידך, ריסון זה של הרשויות מפני פגיעה בפרטיות השיח בעידן של תקשורת מודרנית, אינו תמיד אפשרי , גם אם רצוי, כאשר מנגד עלול להפגע אינטרס חיוני אחר של הציבור." לפיכך הורה כי במקרה זה יימסר החומר שאגרה נטוויז'ן לרשויות החקירה למרות שהכיר בכך שההליך אשר הוביל לאגירתו התברר מאוחר יותר כלא תקין.

כותב המדור ייצג את נטוויז'ן בהליכים אלה.