בבית המשפט המחוזי בתל-אביב תלוי ועומד (בעת כתיבת המאמר: אפריל 2000) ערר, שהגישה חב' נטוויז'ן נגד שלטונות צה"ל בסוגיה עקרונית: באיזה אופן יכולה המדינה לצותת או לחדור להודעות הדואר האלקטרוני של מנויי האינטרנט בישראל? האם היא רשאית לעשות כן מכוח צו חיפוש שיוציא בית משפט שלום, גם לבקשת חוקר במשטרה הצבאית, או שמא מדובר בהאזנת סתר המחייבת צו מאת נשיא או סגן נשיא של בית משפט מחוזי, לבקשת קצין משטרה בכיר. במקרה זה מחויב בית המשפט על פי חוק האזנות סתר לשקול את הפגיעה בפרטיות הנגרמת כתוצאה מהצו.

במסגרת חקירה סמויה בדבר קבלת שוחד ומעשי מירמה במכרזים נעתר בית משפט השלום בתל-אביב לבקשת נציג המשטרה הצבאית החוקרת והוציא ביום 9 בפברואר 2000 צו, המורה לנטוויז'ן למסור לידי מצ"ח את כל תכתובות הדואר האלקטרוני הנכנסות והיוצאות של ארבעה יחידים (ככל שהם מנויים על שירותי נטוויז'ן), וזאת ממועד שהיו למנויים ועד לקבלת הצו בידה. בנוסף הורה הצו לחברה להוסיף ולשמור את כל תכתובות הדואר האלקטרוני, הנכנסות והיוצאות, של אותם מנויים למשך 60 יום לאחר שיומצא לה הצו, להקליטן ולמסור אותן למבקשת.

נטוויז'ן סברה כי צו המורה לשמור ולהעביר מכאן ואילך לרשות דואר אלקטרוני, הינו צו להאזנת סתר כמשמעה בחוק האזנות סתר, התשל"ו-1976, אשר הסמכות לתיתו מסורה לבית המשפט המחוזי בלבד, על-פי בקשה מתאימה מאת קצין משטרה בדרגת ניצב משנה לפחות, ולא ניתן להטיל על החברה לבצעו. אשר על כן פנתה תחילה לפרקליטות הצבאית בנסיון לשכנעה כי הצו פגום מיסודו, ולאחר שנכשלו מאמציה עתרה לבית משפט השלום בתל-אביב בבקשה לבטל את הצו. החברה התריעה מפני יצירת מסלול "עוקף חוק", בפרט לנוכח מעמדה החוקתי של הזכות לפרטיות, אשר תרתיע את הציבור מפני שימוש חופשי בדואר אלקטרוני, תסכל את מטרת חוק האזנות סתר "...לאפשר פרטיות וסוד שיח גם בעידן הטכנולוגיה המתקדמת בשוק התקשורת" (דברי ההצעה לחוק האזנת סתר (תיקון) התשנ"ד-1994) ותפגע בפיתוחו של שוק התקשורת האלקטרוני בישראל.

זאת ועוד: ב-19 בדצמבר 1999 קבע בית המשפט המחוזי בתל-אביב, כי האזנה להודעות האגורות בתא קולי מהווה האזנת סתר אסורה לשיחה, כמשמעה באותו חוק (ת"פ 40250/99 מדינת ישראל נ' בן קאסם באדיר). בית המשפט קיבל בכך את עמדת המדינה שהאשימה את האחים בדיר בעבירה על-פי חוק האזנת סתר בגין האזנה להודעות מסוג זה. תא דואר אלקטרוני, גרסה נטוויז'ן, כמוהו כתא קולי, וגם לו לא ניתן להאזין בלא צו מתאים ולפיכך היא אינה יכולה להעביר לידי מצ"ח אפילו הודעות שהיו במחשביה כאשר הגיע לידיה הצו.

מכל הטעמים דלעיל סברה החברה כי בית משפט השלום הוציא את הצו בחוסר סמכות לכאורה ומן הדין לבטלו.

ביום 6.4.2000 דחתה כב' השופטת דורית רייך-שפירא מבית משפט השלום בתל-אביב את בקשת נטוויז'ן לבטל את הצו שהוציאה (בש"פ 6703/00). השופטת קיבלה את עמדתו של בא-כוח המדינה, עו"ד אסף רוזנברג מפרקליטות מחוז תל-אביב (פלילי) כי דואר אלקטרוני, הממתין במחשבי ספק גישה לאינטרנט, הוא שיחה שהסתיימה. היא קבעה כי חוק האזנת סתר אינו פורס את הגנתו על הזמן שלאחר תום השיחה וכי למסרים מסוג זה, המצויים במחשב, ניתן לחדור מכוח צו חיפוש המצוי בסמכותו של בית משפט השלום.

השופטת קבעה כי דואר אלקטרוני זהה לדואר רגיל: "בצדק, לדעתי, השווה ב"כ המשיב את מחשבי המבקשת שאוגרים בתוכם דואר אלקטרוני עבור מנוייהם לתיבת דואר של רשות הדואר וכשם שעם קבלת צו חיפוש מותר לחוקרי משטרה לחפש בתא דואר, ללא התייחסות לשאלה אם הנמען הספיק לקבל ולקרוא את הדואר שנשלח אליו... כך מותר לחפש במחשבי המבקשת.... דואר אלקטרוני כשמו כן הוא, דואר המועבר בקווי תקשורת שהחליפו בעידן הנוכחי את ה"צבי" של משרד התקשורת שהוביל מכתבים בעשורים הקודמים. העובדה שהטכנולוגיה המודרנית מאפשרת העברת דואר בקווי טלפון, לא הופכת את הדואר האלקטרוני לאחר שהתגבש והגיע לתא - למחשב, לשיחה". בית המשפט פסק עוד כי "חוק האזנת סתר לא מגן על מי שמעביר אינפורמציה לאחר בדרך בלתי ישירה ומפקיד אותה אצל צד שלישי... עם התקבל הדואר האלקטרוני במחשבי המבקשת (נטוויז'ן - ח.ר.) היא מקבל שליטה על הדואר הזה, ומשכך ההגנה על פרטיותם של מנויי המבקשת היא כאמור בחוק המחשבים בלבד".

לבסוף, אף כי השופטת סברה כי היה מקום לשקול את הצו, ככל שהוא מחייב את נטוויז'ן לשמור דואר אלקטרוני במשך 60 הימים שלאחר נתינתו, החליטה שלא לעשות כן מפני שמצאה כי נטוויז'ן השתהתה בהגשת בקשת הביטול.

ימים אחדים לאחר קבלת ההחלטה הגישה נטוויז'ן ערר לבית המשפט המחוזי בתל-אביב (בש"פ 90868/00). החברה טוענת בערר כי חוק האזנת סתר פורס את הגנתו גם על מסר בזק, הכולל סימנים ואותות, וכזהו דואר אלקטרוני. העברת המסר אינה מסתיימת עד להגעתו ל"בעל השיחה", כהגדרתו בחוק, טוענת נטוויז'ן, ולפיכך דואר אלקטרוני, המצוי על-גבי מחשבי ספק גישה לאינטרנט בהמתינו שהמנוי ימשוך ויקרא אותו, הינו "שיחה" מסוג "בזק", שטרם הסתיימה. האזנה, קליטה או העתקה של הודעות אלה, בלא הסכמת אחד מ"בעלי השיחה" (השולח או המקבל של הודעת הדואר האלקטרוני) עולים כדי האזנת סתר כמשמעם בחוק האזנת סתר.

בכתב הערר טוענת נטוויז'ן עוד כי בית משפט השלום טעה, כאשר יצר "מסלול עוקף חוק האזנת סתר" והפך בכך את הוראות חוק האזנת סתר לאות מתה בספר החוקים ככל שהם נוגעים לתקשורת בין מחשבים. לדבריה, השוואת דואר אלקטרוני לדואר פיסי ולא לשיחה טלפונית היא תפיסה צרה העומדת בסתירה לתיקון לחוק האזנת סתר שהבהיר במפורש כי הוא בא להגן על "שיחה" המתבצעת בכל אמצעי התקשורת ובאמצעות כל הטכנולוגיות - ובכלל זה על סימנים וכתב (בזק ופקסימיליה). התיקון לחוק האזנת סתר נועד לבסס תפיסה רחבה יותר של שיחה (החלפת מסרים) ודרכי העברתם, ולפיו המסר הכתוב בתקשורת מחשבים הוא תחליף לדיבור-קול ולא לדואר כתוב. היות שטעה בכך נמנע בית המשפט קמא מלקבוע כי ההגנה מפני האזנת סתר לשיחה נתונה לדואר אלקטרוני.

בהחלטתו, טוענת עוד החברה, הגיע בית המשפט לתוצאה משוללת הגיון, שלפיה אם יורטו מסרי דואר אלקטרוני בדרכם למחשבי ספק הגישה או ממנו אל המנוי, מהווה הדבר האזנת סתר שניתן להתירה רק מכוח חוק האזנת סתר - ואילו אם יורטו אותם מסרים ממש עת הגיעם לספק הגישה לאינטרנט ניתן כביכול להעתיקם מכוח ההליכים המקלים יותר הקבועים בפקודת סדר הדין הפלילי. לדבריה, הצו הופך את העוררת, חברה פרטית, לקבלן ביצוע של גופי חקירה למרות שאינה רשות שלטונית ולמרות שאין תקדים לכך שגוף פרטי נדרש להקדיש כוח אדם, משאבי מחשב, זמן עבודה ואמצעים כספיים לביצוע האזנת סתר.

התיק קבוע לדיון בפני סגן נשיא בית המשפט המחוזי, כב' השופט אריה אבן-ארי, ליום 7 במאי 2000.

כותב המאמר מייצג את נטוויז'ן בהליכים אלה.