עם התפתחות המסחר האלקטרוני גובר הצורך בחתימות על חוזים אחידים באמצעות האינטרנט: אדם המזמין, לדוגמה, פוליסת ביטוח, כרטיס טיסה או תוכנת מחשב באמצעות האינטרנט מתקשר בחוזה מכר עם ספק השירות או המוצר. החוזים הללו מופיעים על גבי מסך המחשב, לנגד עיניו של הרוכש. הסכמת המתקשר לאמור בחוזים אלה מתבטאת בהקשה על כפתור הכולל את המלים "אני מסכים" או ביטויים אחרים כדוגמת זה. הרוכש אינו יכול לשנות בחוזים ולו מילה אחת. הוא חופשי רק לקבלם או לדחותם. אלה איפוא חוזים אחידים מובהקים, כמשמעות הדבר בחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 "חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם".

אלא שעוד קודם לסוגיות שמתעוררות עקב היותם חוזים אחידים מעוררים החוזים המקוונים שאלות נוקבות הנוגעות לאופן כריתתם ולמידה שבה הן מחייבים את המתקשר המאשר בלחיצת עכבר את הסכמתנו לאמור בהם. הסוגיה טרם לובנה בפסיקת בתי המשפט. ככל הידוע, אפילו הערכאות השיפוטיות בארצות הברית לא נדרשו לה עדיין. קיימים רק פסקי דין ספורים וסותרים בפסיקה האמריקנית, המתייחסים לחוזי שימוש בתוכנות. חוזים אלה מצורפים בדרך כלל לקופסה המכילה את המדיה המגנטית עם התוכנה. עטיפת צלופן ומדבקה מתריעים בפני המשתמש שפתיחת העטיפה מעידה על הסכמה לתנאי הרישיון. לעתים הם מופיעים לעיני המשתמש כאשר הוא מתקין את התוכנה, על גבי מסך המחשב. המתקין נדרש אז לאשר את הסכמתו לאמור בתנאי הרישיון כדי שיוכל להמשיך בתהליך ההתקנה. חוזי-תוכנה אלה נקראים בשם Shrink-Wrap Agreements או חוזי עטיפת צלופן. על משקל זה זכו החוזים המקוונים להיקרא Click-Wrap Agreements או Agreements Point and Click ובעברית, חוזי הקש וקבל.

שלושה פסקי הדין עסקו בארצות הברית בתקפותם של חוזי עטיפת צלופן. תוצאותיהם סותרות:

• בעניין Step Saver v. Wyse Technology נדון תוקפם של תנאי צלופן ביחסים שבין יצרן התוכנה לבין סיטונאי, שרכש את התוכנה במישרין מן היצרן. נקבע שתנאי החוזה האחיד אינם אכיפים, מפני שבאותו מקרה נכרת בין הצדדים חוזה מכר תקף לפני שהוצגו בפני הרוכש תנאי עטיפת הצלופן - דהיינו, כבר בשלב הרכישה הראשוני של התוכנה. תנאי ההסכם שצורף לתוכנה משנים באופן קיצוני את חלוקת הסיכונים בין הצדדים ולפיכך לא היה בית המשפט מוכן לאוכפם כנגד התובע.
  
  
• שנתיים לאחר פסק דין זה נדון שוב עניין דומה, הפעם בערכאה נמוכה יותר: Retail Systems, Inc. v. The Software Link, Inc. Arizona. החלטה זו מפרידה בין עסקאות אחדות שנערכו בין הצדדים (שוב, יצרן התוכנה וקמעונאי). בעיסקה הראשונה, קיבל הסיטונאי תוכנת הדגמה ביחד עם חבילת תוכנה מסחרית שכללה את תנאי הרשיון האחיד. בעיסקה זו ניתן תוקף לתנאי הרישיון. לא כן בעיסקאות הבאות שנערכו בין הצדדים. לאחר שהוכח לבית המשפט כי בכל פעם בוצעה הזמנה טלפונית של התוכנה בלא שתנאי הרישיון נדונו בין הרוכש למוכר, הוא סרב לאכוף את הוראות חוזה הצלופן על הקונה.

  שתי ההחלטות הללו זכו לביקורת נוקבת (לדוגמה: נ. בן צבי, "האינטרנט כמדף וירטואלי", שערי משפט א(2), 211). בשני המקרים נמנעו בתי המשפט מהחלת פתרונות חוזיים, שהיו נותנים תוקף לחוזי הצלופן: כך לדוגמה בענין Arizona טענו באי הכוח של חברת התוכנה כי תנאי החוזה האחיד מהווים הצעה לשינוי בתנאי ההתקשרות הראשונית אשר קובלה בהתנהגות הרוכש (פתיחת העטיפה והתקנת התוכנה), או שאספקת התוכנה מהווה קיבול של הצעה, המותנה בתנאי הרישיון האחיד. הרוכש מצידו קיבל את ההתנייה עם פתיחת העטיפה.

• אנחת הרווחה של תעשיית התוכנה הדהדה ברבים כאשר ניתן פסק הדין בענין ProCD v. Matthew Zeindberg. הפעם נדון תוקפו של חוזה הצלופן ביחסים בין חברת התוכנה לרוכש קמעונאי רגיל. בית המשפט סבר כי המפיץ הזמין קיבול בדרך של התנהגות לתנאי הרישיון. זיינדברג קיבל את ההצעה על ידי כך שהשתמש בתוכנה לאחר שיכול היה לקרוא את הוראות הרישיון הן במצורף לקופסה שבה רכש את המוצר והן על גבי מסך המחשב בעת תחילת פעולתה של התוכנה. בלא שקיבל את התנאים, לא יכול היה מבחינה טכנית להמשיך ולהשתמש בתוכנה. בית המשפט דחה את הטענה כי החוזה נוצר עוד קודם לכן, בעת התשלום עבור התוכנה בחנות. הוא קבע כי "תנאים שבתוך קופסת תוכנה מחייבים לקוחות המשתמשים בתוכנה לאחר שהיתה להם הזדמנות לקרוא את התנאים ולדחותם על ידי החזרת המוצר".

המסקנה הנובעת מפסקי דין אלה היא שהצגת תנאי החוזה האחיד לאחר שכבר השתכלל חוזה מכר מחייב בין הצדדים היתה בעוכרי חברות התוכנה. היא מנעה מתן תוקף לרישיון השימוש. גישה דומה נקט בית המשפט העליון בישראל במקרים כדוגמת ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט (1) 63 בעניין זה נדונה השאלה האם תניית פטור על גבי שלט אזהרה המוצב במתקן שעשועים היא ברת תוקף חוזי ביחסי מפעיל המתקן והלקוח. נקבע כי כדי שהתניה תהווה חלק מהחוזה יש להביאה לידיעת הצד המתקשר לפני או בעת עשיית החוזה (דהיינו, לפני או במהלך רכישת הכרטיס). הכתוב בשלט אינו יכול לגרוע מזכויות לפי דיני החוזים שכן הובא לידיעת המשיבים רק לאחר כריתת החוזה (דעת השופט ויתקון, בעמ' 76). כפי שנראה בחלקו השני של המאמר, הבעיתיות של הצגת חוזה לאחר ביצוע הרכישה אינה צריכה להתקיים בעיסקה מקוונת, שבה ניתן להציג את התנאים בפני הרוכש עוד קודם לביצוע הרכישה בפועל.