ספקי שירותים באינטרנט מחזיקים על גבי מחשביהם עשרות אלפי עמודי WEB וקבצים מסוגים שונים, מאפשרים צפייה במיליוני אתרים אחרים, ומעבירים מספר עצום של ממסרי דואר אלקטרוני והודעות לקבוצות דיון. בכל אחד מאלה יכולה להיות פגיעה בזכויות יוצרים, בפרטיות, בשם טוב או באיזו הוראת דין אחרת. באיזה מידה, אם בכלל, ראוי ואפשר להחזיק את הספק אחראי לעוולות המתבצעות על גבי מחשביו או נצפות באמצעותם? בכך עוסקת סדרת מאמרים זו.
המגמה בעולם
אחריות ספקי השירות באינטרנט לתכנים, העוברים מבעד למחשביהם או כלולים באתרים המוצבים בהם, מעוררת מחלוקות עזות. האחריות האפשרית משתרעת על מגוון רחב של פעולות ומצבים יום-יומיים ברשת. להלן דוגמאות אחדות בלבד:
- אתר אינטרנט מוציא לשון הרע על פלוני או פוגע בפרטיותו, האם ספק השירות, שבמחשבו האתר נמצא, צריך לשאת באחריות לכך?
- הוצב על גבי המחשב קובץ המפר זכויות יוצרים, האם ספק הגישה לאינטרנט (ISP - Internet Service Provider) יוחזק כאחראי מפני שהקובץ הוצב על גבי מחשב שבתפעולו?
- האם, ספק שירות בישראל ייחשב כאחראי לתוכן הנמצא במחשב אחר באינטרנט, רק מפני שהגישה אליו התאפשרה דרך מחשביו של הספק הישראלי והוא שומר אצלו עותק מן החומר כדי לזרז את הגישה אליו (תהליך אוטומטי הידוע בשם Proxy)?
אין תחום שבו המחלוקת בדבר אחריות הספקים עזה יותר מאשר הפגיעה בזכויות יוצרים. הרצון להטיל עליהם אחריות הוא מובן: ספקי השירות הם בעלי נגישות מידית ליצירה המפרה, שכן היא מאוחסנת במחשביהם; זהותם ידועה (לעתים, בעלי האתרים המפרים אינם מזדהים בשמותיהם ביודעם שהם מבצעים פעולה אסורה), חוסנם הכלכלי רב ובהיותם גופים ממוסדים הם ייטו לסכל מלכתחילה פעילות מפרה.
המתנגדים גורסים, כי המשימה המוטלת על ספק השירות היא בלתי אפשרית: במחשביו שמורים אלפי אתרים, המתעדכנים לעתים תכופות (לפרקים מדי יום ביומו או אף מספר פעמים ביום). אתרים אלה כוללים תמונות, קבצים גרפיים, תוכנות JAVA או בקרות ActiveX, סקריפטים של VBScript או JavaScript או CGI (כל אלה שפות תכנות רבות תפוצה), קוד HTML (שפת העימוד באינטרנט), קבצים מוסיקליים ועוד. בסה"כ יתכנו עשרות אלפי הזדמנויות להפרות של זכויות יוצרים, המתעדכנות ומשתנות מדי יום ביומו. בנוסף לכל אלה, ספק שירותי תקשוב יכול להעביר מספר בלתי מוגבל של הודעות דואר אלקטרוני ביום לקבוצות דיון, רשימות תפוצה או סתם בין משתמשים. לא רק שבלתי אפשרי לעקוב אחר כמות כזו של מידע, אלא שניטורו יהווה צנזורה ומגבלה חמורה על חירות הביטוי. ספק השירות יהפוך להיות משטרה פרטית.
בארצות-הברית חלוקים בעניין זה בדיעותיהם ענקי סרטים, כדוגמת תאגיד דיסני, וענקי תקשוב, כדוגמת אמריקה און-ליין. נקודת המוצא שם הינה קיומו של חוק זכויות יוצרים (חלק 17 ל- U.S.C), המזהה שלושה סוגים של מפרי זכויות - מפר ישיר, מפר תורם ומפר משני - ומשית על כל אחד מהם מידה שונה של אחריות. כשהוגש לנשיא קלינטון בשנת 1995 דו"ח (White Paper) על קידומה של אוטוסטרדת המידע, התלבטו מחבריו בשאלה אם יש להפחית מאחריותם של ספקי השירות על-פי הדין הקיים והשיבו על כך בשלילה: ספקי שירותים יכולים לחקור ולנקוט צעדים מתאימים נגד הפרות של זכויות יוצרים אם וכאשר מודיעים להם על קיומן במחשביהם. אמנם יש לספקים תפקיד חשוב בהתפתחות אוטוסטרדת המידע, אולם בכך אין כדי להחיל עליהם סטנדרטים מופחתים של אחריות. אחריות הספקים היא חלק מהסיכון בביזנס שלהם, קבע הדו"ח.
סטיה מאמות המידה הללו מגולמת בהצעת חוק, הנדונה בימים אלה בבית הנבחרים בארצות הברית (On-line liability limitaion Act). ההצעה מסייגת את האחריות הנובעת אך ורק מפעולתו של צד שלישי וקובעת שאדם לא יהיה חייב בגין הפרה ישירה או כמפר משני בגין מעשהו של אחר, ובלבד שהוא עצמו לא הציב את היצירה המפרה ברשת מקוונת, לא קיבל תמורה כספית הנובעת ישירות ממעשה ההפרה ועוד. כ"כ מקנה ההצעה חסינות לספק שירות שחסם גישה לחומר מפר בתגובה למידע שקיבל בדבר ההפרה שיש בו.
בגרמניה התקבל ב- 13 ביוני השנה חוק ראשון מסוגו בעולם, המנסה להסדיר סוגיות הנובעות מהמדיום הדיגיטלי. בין השאר קובע החוק כי ספקי שירותים מתוקשבים ישאו באחריות לתוכן, שיצר צד שלישי ואשר הם עצמם מאפשרים גישה אליו, רק אם היו מודעים לו, היו להם האמצעים הטכניים למנוע את השימוש בו וניתן היה לצפות מהם באופן סביר לנקוט צעדי למנוע שימוש כזה. עוד נקבע כי ISP אינו אחראי לתוכן של צד שלישי, שאליו הוא רק מספק גישה (הדוגמה השלישית בתחילת המדור). במקרה זה תוטל אחריות על יוצר התוכן ועל מי שהציבו ברשת מקוונת.
אחריות ספקי שירות באינטרנט לפי הדין הישראלי
ספקי שירות באינטרנט יכולים לשמור במחשביהם אלפי אתרים. בכל אחד מהם בין מספר עמודים בודדים למאות רבות, ועוד עשרות ומאות קבצים נלווים של קול, תוכנה, גרפיקה ועוד. הספק הגדול בישראל, חב' נטוויז'ן, מחזיק כאלף אתרים. הספק משכיר נפח איחסון ואפשרויות גישה לאתרים אלה. מכאן ואילך, ניהולם הוא באחריות בעל האתר.
אחריותם של ספקי אינטרנט לתכנים טרם נדונה על ידי ביהמ"ש בארץ. לא ברור אפוא כיצד ייושמו כללים משפטיים קיימים בסביבה החדשה של האינטרנט. סוגיית האחריות יכולה להתברר בהקשרים שונים (אחריות ללשון הרע, פגיעה בפרטיות, פירסומים אסורים וכיו"ב) ובסדרת מאמרים זו אנו מלבנים אותה בקשר עם הפרות של זכויות יוצרים. המסגרת הנורמטיבית קבועה בחוק זכות יוצרים משנת 1911, שלא ראה את המדיום הדיגטלי לנגד עיניו. אין פלא בכך שקיים קושי ניכר בניסיון ליישם את הוראות החוק על ספקי שירותים מקוונים:
- האם ספק הגישה מפיץ יצירות מוגנות (סעיף 2(2)(ב) לחוק זכות יוצרים)? אכן, טכנית המחשב-השרת מבצע את ההפצה. אבל טכנית גם משדר של תחנת רדיו משדר שירים. האם יש עילת תביעה כלפי בעל הקרקע שהשכיר לתחנה את השטח הדרוש להקמת האנטנה רק מפני שהתחנה שידרה שירים מבלי לשלם תמלוגים? הח"מ סבור כי מבחינה מהותית לא ניתן להתייחס לספק כאל מפיץ. אפילו יקבע אחרת בבתי המשפט, עדין על-פי הוראות הסעיף הרלבנטי בחוק, יש להוכיח כי הוא היה מודע לתוכן המפר כדי להחשב אחראי לו.
- ספק השירות איננו מציג למכירה יצירה מוגנת (סעיף 2(2)(ג) לחוק זכויות יוצרים): מרבית היצירות המועתקות אינן מוצעות למכירה (אלא להורדה בחינם לכל דורש...). במקרה זה האתר הוא שמעמיד את היצירה לרשות הגולשים. בכפוף להוראות החוזה בין בעל האתר לספק השירות, בעל האתר הוא השולט היחיד על תוכנו. הלכה למעשה הוא גם היחיד שמעדכן אותו ומציב בו את הקבצים המפרים. ספק גישה לא יוכל טכנית (אפילו אם היה הדין מסמיכו לכך) לפקח על תוכנם והשינויים בהם.
- סעיף 2(2) לחוק זכויות יוצרים קובע, שהזכות להרשות עשייתן פעולות השמורות בלעדית לבעל זכות היוצרים מהווה זכות בלעדית של היוצר. האם ניתן לטעון שהמחשב-השרת "הרשה" העתקה או הצגה פומבית רק מפני שהוא משכיר שטח איחסון לאתר? מחד גיסא, ספק הגישה או בעל המחשב השרת אינו אחראי להפרות של זכויות יוצרים שמבצע בעל אתר, יותר מכפי שאחראי בעל דירה לעבירות שמבצע שוכר בדירתו. מאידך גיסא, אם יוכח שהספק היה מודע להפרה ולא פעל באופן סביר להפסיקה למרות שיש בכוחו לעשות כן, אז יכול מחדלו לעלות כדי הרשאה משתמעת.
- סוגיית המפר העקיף (סעיף 2(3) לחוק זכות יוצרים): רואים אדם כמפר אם הרשה לתועלתו הפרטית לתיאטרון או למקום שעשוע אחר להשתמש ביצירה לשם הצגתה בציבור בלא הסכמת בעל הזכויות, למעט אם לא היה לו יסוד סביר לחשוד בהפרה. זהו סעיף המטיל אחריות על בעלי אולמות. אם רוצים להחילו על ספקי גישה יש לבסס את הטענה, שאתר הוא שווה ערך ל"מקום שעשוע". זוהי הקבלה מרחיקת לכת. ראשית, ספק אם אתר אינטרנט יכול להחשב "מקום" במובן הפיסי שהחוק משנת 1911 התכוון לו. הספק מחמיר כשבאים להתייחס לאתר כ"מקום שעשוע". האם, לדוגמה, אתר שעיסוקו איידס ייחשב כ"מקום שעשוע, רק מפני שיש בו יצירה מועתקת? הרי אם תורחב לשונו של החוק עד כדי כך לא תהיה כמעט פעילות אנושית שלא תחשב ל"שעשוע". ולבסוף, כפי שהזכרנו לעיל עצם העמדת שטח לרשות אתרים אינה מהווה הרשאה לשימוש ביצירות מפרות.
המסקנה עד כאן היא שחוק זכות יוצרים איננו מקים, כנראה, חבות לספקי שירותי גישה חברות בגין הפרת זכויות יוצרים, אלא - במקרה הקיצוני - אם מתקיימים שני תנאים מצטברים: א. ספק הגישה ידע ידיעה פוזיטיבית על הפרת זכות היוצרים; ב. לספק הכוח לסכל את המשך ההפרה והוא לא נקט את הפעולות הסבירות הדרושות לשם כך. אפשר שאז יטו בתי המשפט לראותו כמפר עקיף.
נראה שהמבקש להשית אחריות על ספקי שירות באינטרנט על-פי הדין הקיים בישראל יצטרך להסתמך על פקודת הנזיקין. שם מצויה גם מכשלתו הגדולה, שכן יהיה עליו להוכיח נזק כתנאי לקבלת סעד.
הסדרת אחריותם של ספקי גישה לעוולות באינטרנט
האם זה רצוי או סביר לשנות את החוק באופן שיטיל אחריות ברורה ומפורשת על ספק שירותים באינטרנט, המאחסן במחשביו אתרי WEB ומאפשר תקשורת לכל שאר הרשת, במקום שבו האתר פוגע בהוראות כל דין (מוציא לשון הרע, מפר זכויות יוצרים, פוגע בפרטיות וכו')?
החיבורים המשפטיים שעסקו בענין זה בישראל משקפים עד כה רתיעה מהטלת אחריות גורפת על ספקים. ראש וראשון להם הוא הוא דו"ח הוועדה, בראשות שר המדע דהיום מיכל איתן, שעסקה בישראל בעידן המידע. הפרק המשפטי בדו"ח מבחין נכונה, שהחוקים הנוהגים כעת מניחים שהפצת המידע מתבצעת באמצעות מערכת מרכזית של מיון ועריכה (דוגמה מובהקת היא עיתון). לא זה המצב באינטרנט. המידע זורם מבעל האתר אל האתר, מבלי לעבור את ה"מסננת" של ספק השירותים. הדו"ח קובע אמות מידה ראויות לחיוב ספקי שירות באחריות, קורא להסדרת הנושא בחקיקה וניכר בו שהוא משתדל לצמצם את אחריות הספקים עד כמה שניתן:
- ספקי אינטרנט עשויים להיות הגורם היעיל ביותר לאכיפת החוק ולהבטחתם של אינטרסים חיוניים המוסדרים בחקיקה, אך הטלת אחריות על ספקי אינטרנט עלולה להגדיל במידה ניכרת את עלויות הספקת השירותים לספק ולמשתמש, ולצמצם את התחרות בתחום.
- הטלת אחריות על ספקי אינטרנט תחייב פיקוח עריכתי מוקדם (המוודא שאין הפרה של החוק), על התכנים המועברים ברשת, באופן העלול לפגוע בחופש הביטוי. יש להדגיש, כי בטכנולוגיות הקיימות יכולת הפיקוח והבקרה של ספקי האינטרנט מוגבלת ביותר.
- אחריות מוגברת (כגון סטנדרט אחריות מוחלטת לתוכן) עלולה לתת תמריצים לספקים לצמצם את חופש הפעולה של משתמשים ברשת, ולהגביל את כוחם של המשתמשים להפיץ תכנים באופן עצמאי.
- העלאת רמת הסיכון עלולה להרתיע גורמים רבים מלהיכנס לשוק זה, ותוביל לעליה בהוצאות הכרוכות בהפעלת רשתות, אתרים והספקת שירותי מידע באוטוסטרדת המידע. ייקור העלויות יתבטא בעליה במחיר השירות למשתמש, ויצמצם את מעגל המשתמשים וגישת הציבור למידע.
התוצאה היא שדו"ח הוועדה על ישראל בעידן המידע מוכן להטיל בלא סייג אחריות על ספק שירות רק כאשר התכנים בעלי האופי המזיק מקורם בספק האינטרנט עצמו.
הסדר חוקי, שיבקש למנוע מספקים חסינות, מצד אחד, ולהגביל את אחריותם, מצד שני, יאמץ בוודאי את העקרונות הבאים, או עקרונות דומים להם. הסדר מעין זה יאזן נכונה בין הדרישה (לדוגמה, מצד אגודות של זכויות יוצרים) להטיל אחריות על הספקים, לבין רצונם של הספקים ושוחרי החופש באינטרנט לפרוק להמנע מכל אחריות כזו:
- על ההסדר החוקי לשקף ככל שניתן את הדין הנוהג במדינות אחרות: כשהדין מבקש להסדיר סוגיה בעלת השלכות גלובאליות, אין טעם בסטיה מהותית מאמות המידה הקבועות בדיני מדינות אחרות.
- החוק צריך להקיף את כל סוגי העוולות שניתן לייחס (או לנסות לייחס) לספקי שירותים: הוצאת לשון הרע, פגיעה בפרטיות, הפרת זכויות יוצרים וכיו"ב, תוך הבחנה בין ספקים שונים.
- ספק גישה יוחזק אחראי לתכנים פוגעים שבמחשביו רק בהתקיים התנאים הבאים: לספק נמסרה ידיעה מדוייקת בדבר הפרה מסויימת של דין, הספק יכול היה להפסיק את ההפרה אולם נמנע מנקיטת פעולות להפסקתה, שלא מסיבות סבירות. הדיבור "סיבות סבירות" יאפשר שיקול דעת לבתי המשפט בבואם להכריע בשאלה איזה מקרה מתאים להטלת אחריות על ספק.
- יש לשקול האם די בהליך של טען ביניים, הקבוע כיום בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 כדי לאפשר לספק לפתור עצמו מאחריות במקרה שצד א' טוען להפרה ובעל האתר מכחישה: במסגרת הליך כזה מבקש הפונה מבית המשפט לזמן את שני הצדדים למחלוקת ולהכריע ביניהם, כשהוא מתחייב מראש לנהוג על פי ההכרעה השיפוטית.
- כל עוד ספק שירותים אינו יודע ואינו צריך לדעת על ההפרה, אין להחזיקו אחראי לה. עצם העובדה שחומר מפר קיים במחשבי הספק לא תחשב כסיבה שבעטיה בלבד היה על הספק לדעת על ההפרה. הידיעה לענין זה צריכה להתייחס להפרה מסויימת, ולא די בידיעה כללית (כגון הידיעה שהזכויות בקטלוג ציורים מסויים שייכות לפלוני).
- ספק שירותים יהיה פטור מהחובה לברר ביוזמתו קיומן של הפרות.
- ספק שירותים לא ישא באחריות להפרות דין, רק בגלל העובדה שבאמצעות מחשביו נתאפשרה גישה לחומרים מפרים המוחזקים על גבי מחשבים של צד שלישי. כ"כ יש ליצור פטור בגין חומרים מפרים שהופצו בקבוצות דיון (לרבות אלה המוחזקות במחשבי הספק), בדואר אלקטרוני וברשימות תפוצה.
- על הדין להקנות לספק השירותים את הכוח לפעול כנגד מפר הזכויות למרות כל הוראה אחרת בחוזה ביניהם, וכן להקנות לספק חסינות מתביעה במקרה שיממש בתום לב את כוחו זה.