בית המשפט העליון (השופטים חיות, מלצר וברון) קבע כי ישראלים רשאים לברר את תביעותיהם נגד פייסבוק בבתי המשפט בישראל, למרות שבהסכם ההצטרפות לשירותי הרשת החברתית נקבע כי תביעות נגד הרשת יתבררו בבתי המשפט במדינת קליפורניה. בית המשפט קיבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, לפיה תניית השיפוט הנ"ל היא תנאי מקפח בחוזה אחיד ולפיכך דינה להתבטל. עם זאת, בית המשפט קבע כי התביעות יתבררו לפי הדין האמריקאי, שכן לא הוכח שתניית ברירת הדין בהסכם ההצטרפות היא מקפחת.
ההחלטה ניתנה בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, במסגרת הליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית. בשנת 2014 הגיש אוהד בן חמו בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד החברות Facebook, Inc ו- Facebook Ireland Ltd. בבקשת האישור נטען כי פייסבוק הפעילה מנגנון ניטור להודעות פרטיות של משתמשים, קראה את תוכנן ועשתה בהן שימוש פסול; התעלמה מהדין הישראלי המחייב אותה לקבל את הסכמתם מדעת של המשתמשים לשימוש בתוכן ההודעות וכן לא רשמה את מאגר המידע שלה לפי החוק הישראלי ולא נתנה הודעה מתאימה למשתמשים לפי דיני הפרטיות.
פייסבוק הגישה בקשה לסילוק על הסף של בקשת האישור, בטענה כי בהסכם בינה לבין משתמשי הרשת החברתית (שאותו מאשר כל מי שמבקש לפתוח חשבון משתמש בפייסבוק) קיימת תניית שיפוט זר, שלפיה סמכות השיפוט נתונה לבית המשפט המוסמך בקליפורניה. מנגד, בן חמו טען כי מדובר בתנאי מקפח לפי חוק החוזים האחידים הישראלי.
בחודש יוני 2016 קבעה השופטת אסתר שטמר כי עצם קיומה של תניית שיפוט זר אינה מפקיעה את סמכות בית המשפט המקומי. בית המשפט המחוזי ציין כי מדובר בתאגיד בינלאומי, המפעיל אתר חברתי עולמי ונותן את שירותיו למיליוני צרכנים בישראל. לצורך כך פייסבוק מפעילה ממשק בעברית והסכמי המשתמש מתורגמים לעברית. בית המשפט קבע כי אין בעובדה כי השירות ניתן בחינם כדי להקנות לפייסבוק חסינות מהתדיינות בישראל, לפי הדין הישראלי, וכי תכליתה האמיתית של תניית השיפוט והדין הזר היא להרתיע את הלקוח הישראלי מפני מימוש זכויותיו המשפטיות. לכל הפחות מדובר בתניה שחזקה שהיא מקפחת ודינה להתבטל. לפיכך דחתה השופטת שטמר את בקשת הסילוק של פייסבוק [ת"צ 46065-09-14 בן חמו נ' Facebook Inc ואח'].
פייסבוק לא השלימה עם ההחלטה וערערה עליה לבית המשפט העליון, אשר ביקש לקבל את עמדתו של היועמ"ש בטרם יפסוק בסוגיה. במסגרת נייר העמדה מטעמו, ציין היועמ"ש, בין היתר, כי התניות המופיעות בהסכמי ההצטרפות של פייסבוק הן תניות מקפחות לאור תכלית חוק החוזים האחידים ומכלול נסיבות העניין. בעמדת היועץ נאמר עוד כי הסוגיה נידונה במספר תיקים בבתי המשפט בישראל, כגון ההליכים בעניין החברות PayPal ו- Booking.com, אשר גם הן, אשר בדומה לפייסבוק פונות גם לקהל הישראלי, מוסיפות לחוזי ההתקשרות הסטנדרטיים תניות שיפוט המרתיעות ומקשות על הצרכנים להגיש תביעות ולשמור על זכויותיהם.
בפסק-דינו קיבל בית המשפט העליון חלקית את בקשת רשות הערעור והפריד בין התביעה נגד פייסבוק אירלנד, שבעניינה חל הסכם ההצטרפות לאתר של מי שאינו אזרח ארה"ב או קנדה, לבין התביעה נגד פייסבוק ארה"ב. בכל הנוגע לפייסבוק ארה"ב נקבע כי תנאי השימוש אינם חלים ביחסים שבינה לבין בן חמו ומשכך יש לברר את בקשת האישור לגביה בישראל ועל פי דיני מדינת ישראל.
באשר לפייסבוק אירלנד קבע בית המשפט כי היא לא הצליחה לסתור את חזקת הקיפוח שקובע חוק החוזים האחידים, ביחס לספק הבוחר בלעדית את מקום השיפוט. הנשיאה אסתר חיות ציינה כי "למרבית המשתמשים בפייסבוק אין את האמצעים ואת הידע לנהל התדיינות משפטית בקליפורניה ומכאן שהעדפת האינטרסים של פייסבוק אירלנד בהקשר זה יוצרת מצב בלתי מאוזן. העובדה שלפייסבוק אירלנד יש לקוחות רבים בארץ (4.5 מיליון משתמשים) נושאת אף היא משקל בהקשר זה. זאת, משום שבניגוד לספק שהיקף עסקיו בישראל קטן, מותר להניח כי פעילותה העסקית של פייסבוק אירלנד בישראל לא תהפוך לבלתי משתלמת אם תיאלץ להתדיין כאן ומכל מקום היא לא הוכיחה אחרת. לפיכך האינטרס של ספקים דוגמת פייסבוק אירלנד להתדיין בחו"ל ראוי להגנה מופחתת, בשל ההיקף הנרחב של עסקיה בישראל".
עוד ציינה כי בקנדה ובצרפת נפסק כי אין לאכוף תנייה זו בשל היותה מקפחת, וגם באוסטריה בתי המשפט התירו לנהל הליכים משפטיים נגד פייסבוק. "לא ניתן להתעלם בהקשר זה מפערי הכוחות העצומים בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק. פייסבוק אירלנד היא חברת ענק זרה הפועלת במספר רב של מדינות בעולם ועובדה זו מקשה על משתמשים ישראלים בפייסבוק לתבוע אותה. לפייסבוק אירלנד אין תמריץ של ממש להתחשב בזכויות ובאינטרסים של הצרכן הישראלי ומסיבה זו עמדת המיקוח של הצרכן הישראלי אל מול פייסבוק אירלנד היא גרועה במיוחד. מאפיינים אלו של ההתקשרות בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק מצדיקים קיומו של פיקוח הדוק על פעילותה והחלת סטנדרט ביקורת מחמיר עליה. הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח העלייה הדרמטית בהיקף המסחר עם תאגידים זרים באמצעות האינטרנט בשנים האחרונות".
באשר לדין שיחול על התביעה, בכל הנוגע לפייסבוק אירלנד נקבע כי בן חמו לא הציג ראיות לכך שהכרעה בבקשת האישור על פי דיני מדינת קליפורניה תשלול ממנו את האפשרות להעלות טענות מסוימות. "שיטת המשפט בקליפורניה היא בעלת מאפיינים דומים לשיטת המשפט בישראל ונחשבת לאחת המתקדמות בעולם בתחום התובענות הייצוגיות. התקדימים והחוקים במדינה זו הם בשפה האנגלית המובנת לרבים מתושבי ישראל והם נגישים באמצעות האינטרנט. בנסיבות אלו, ניתן להניח כי אדם המבקש לנהל תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, לא יירתע מתניה בחוזה אחיד הקובעת שתביעה זו תוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה". מקור: דוברות משרד המשפטים. לעיון בפסק-הדין המלא: רע"א 5860/16 Facebook Inc ואח' נ' בן חמו (31.5.2018).