בשולי הפסיקה: שופט איננו מחוקק

דיעה

השופטת מיכל אגמון-גונן (מחוזי ת"א) נתנה אתמול החלטה יוצאת דופן בהיקפה ובחשיבותה ולפיה, העברה סימולטנית באינטרנט של שידור חי מאירוע ספורט, היא שימוש הוגן מותר {בש"א 11646/08 א 1636/08 The Football Association Premier League Ltd נ' פלוני ואח'}. תמצית ההחלטה מצויה כאן. זו החלטה מעוררת התפעלות בהיקפה, בהתעמקותה, בהיכרותה עם האינטרנט (היא מצטטת מ- TorrentFreak!) ובאומץ הלב שלה – ועם זאת היא שגויה.

החלטת השופטת אגמון-גונן נושאת אופי אידאולוגי חריף. היא יוצאת לשינוי איזונים הקובעים מימים ימימה בחוק. במסעה זה, היא משתמשת לעתים בטקסטים דמגוגיים (עו"ד יהונתן קלינגר מצוטט: " אנחנו חייבים להרחיב את השימוש ההוגן, לפני שזכרונותנו, חלומותנו ועברנו יהיה בבעלות קניינית של אלו שמעוניינים להרחיב את זכויות היוצרים") - ובעיקר היא נסמכת על כתיבה אקדמאית ענפה. זה כשלעצמו יוצא דופן: פסק-דין, מרתק ככל שיהיה, איננו תזה אקדמאית. הכתיבה האקדמאית תומכת בגישתה של השופטת אגמון-גונן. לעומת זאת, הפסיקה לא תמיד.

לדוגמה, בלב ההחלטה מצוי הניתוח המשפטי של דוקטרינת השימוש ההוגן. כבר לפני תשע שנים, בעניין נאפסטר, נפסק שמשתמשי רשתות להחלפת קבצים אינם נהנים מהגנת השימוש ההוגן. ההחלטה המרחיקה לכת כדי איזכור פסיקה מספרד (!), מאזכרת את ההחלטות האמריקאיות רק בחטף ואז פוסלת את הראציונל שלהן באמצעות מאמר מ"עלי משפט" – למרות שסעיף השימוש ההוגן בחוק זכויות יוצרים שואב כמעט לגמרי מהדין האמריקאי (ולא מהביקורת עליו). אכן, הפסיקה האמריקאית אינה מחייבת בישראל גם כשהדין בארץ נשען על הדין האמריקאי; אבל מאמרי מלומדים עוד פחות, ועם זאת פסק-הדין נתלה בהם. מה היה קורה לו בית המשפט היה פונה להלכות האמריקאיות כמות שהן (לרבות פסיקת ביהמ"ש העליון שם בענין גרוקסטר)? קרוב לוודאי שהבסיס העיקרי להחלטתו היה נשמט...

ועוד: המבחן המכריע בשימוש הוגן הוא זה הרביעי - השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה. העובדה שזהו המבחן המכריע אינה נזכרת בהחלטה. יש לפרש מבחן זה בצמצום, פוסק בית המשפט, ולא להחילו מקום שמתקיימים המבחנים האחרים לשימוש הוגן, אלא אם אותו שימוש פוגע באופן ישיר, מרכזי ומהותי בערך השוק של היצירה. ההחלטה אינה מאזכרת פסיקה אחרת שקבעה כך.

אין בחלק זה בפסק הדין – למעשה בפסק הדין כולו - התייחסות מגובה לשידור האינטרנטי כתחליף לשידור טלוויזוני בעידן של קצבי העברה מהירים מאד ושל מיזוג מחשב-טלוויזיה בסלון הבית. יש התייחסות (מפי המשיב) לאיכות הירודה של שידור  אבל לא לאיכויות המצוינות ברשתות מודרניות (רשת NGN של בזק ההולכת ונפרשת בישראל מציעה קצבי העברה של עד 100 מגהביט לשניה לדוגמה). אין התייחסות מפני שלא סופקו לבית המשפט ראיות. בהעדר הוכחה לא נקבעים ממצאים בסוגיה זו שהיא מרכזית לעניין התחליפויות של שידור (חינם) באינטרנט במקום שידור (בתשלום) בטלוויזיה. ובאמת, החלטה מהסוג שכאן אינה המקום לניתוחים ולהוכחות מסוג זה. המקום לכך הוא בפסק דין סופי. אלא שהשופטת לא הניחה לפרמייר ליג לעבור את השלב הראשוני הזה לעבר שלב ההוכחות.

למיכל אגמון-גונן יש מוניטין מוצדקים כשופטת אמיצה: היא מתחה ביקורת נוקבת על כשלי המחשב בהנהלת בתי המשפט בשבתה כשופטת שלום בירושלים (ואף חייבה את המדינה בתשלום הוצאות על כך), היא קבעה מבחן מאד מרחיק לכת לחשיפת זהות גולשים בתביעות של לשון הרע (רק אם לשון הרע מגיעה לכדי עבירה פלילית), בשלב מוקדם יותר של ההליכים שכאן לא היססה לקבוע שאין זכויות יוצרים בשידורי ספורט (בניגוד מוחלט לפסיקת בית המשפט העליון – ועד כדי כך הרחיקה לכת בזה שכעת מתברר כי גם הפרמייר ליג המבקשת, גם היועץ המשפטי לממשלה שנקרא להתייצב וגם המשיב (!) כולם מסכימים שיש זכויות כאלה). ועם זאת, ככל שאומץ הלב חשוב הוא, על השופט לזכור שאינו המחוקק.

חיים רביה

גילוי נאות: עצתי המקצועית התבקשה בשולי ההליכים ובתחילתם, ולא על-ידי הצד שזכה. בדרך-כלל, אני מייצג בעלי זכויות יוצרים. עם זה, הכתוב כאן מבטא את דעתי האישית ולא את דעת מי מהצדדים בתיק, לקוחותיי או משרדי.