ע"א 534/17 לפיד ואח' נ' סלקום ישראל בע"מ

שימור הקשר בין עוסק לציבור לקוחותיו הוא עניין לגיטימי וראוי, המקדם יחסי מסחר תקינים (פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים עמית, קרא וגרוסקופף, 6.3.2019):

העובדות: ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א [ת"צ 29751-07-14], שאישר באופן חלקי את בקשת המערערים לאישור תובענה ייצוגית. עניין בקשת האישור בטענה כי המשיבה הפרה את סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 - הן בכך ששלחה דברי פרסומת במסרונים ללא הסכמה והן בכך שעל-מנת למסור הודעת סירוב אילצה את המנויים להתקשר למענה טלפוני (ובעת ההמתנה למענה כפתה על המתקשר להאזין לדברי פרסומת נוספים).

ביהמ"ש המחוזי קיבל את בקשת האישור בעילה הנוגעת לאופן היציאה מהקבוצה, אך דחה את הבקשה ביחס לעילת משלוח הודעות הפרסומת. מכאן הערעור, שעיקרו בשאלת פרשנות ההסדר הקבוע בסעיף 30א(ג) לחוק, המתיר לעוסק משלוח דברי פרסומת ללקוחותיו אף ללא קבלת הסכמתם, בכפוף לעמידה בתנאי הסעיף. המערערים סבורים כי המשיבה לא עמדה בתנאי החוק גם לעניין עצם שליחת ההודעות.

נפסק: ביסוד המחלוקת בין הצדדים עומדת פרשנות שונה לשניים מתנאי החוק למשלוח דבר פרסומת על-ידי עסק ללקוחותיו: תנאי ההודעה ותנאי הדמיון. בצד הכלל המחייב קבלת הסכמה מראש של הנמען, קבע המחוקק מספר חריגים, בהם ניתן היתר למשלוח דבר פרסומת ללא קבלת הסכמה מראש. בקביעת חריגים לדרישת ההסכמה ביקש המחוקק לאזן בין העלויות והנזקים העלולים להיגרם לנמען מהפרקטיקה של משלוח דברי פרסומת ללא קבלת הסכמתו, לבין התועלות החברתיות והצרכניות העשויות להיות לשימוש באמצעי הפצה אלקטרוניים בהקשרים בהם הוגדרו החריגים.

כוונת המחוקק בסעיף 30א(ג) הייתה לרכך את דרישת ההסכמה למשלוח דברי פרסומת, ולאפשר לעוסקים לשגר פרסומות לרשימת הלקוחות של העסק, ובלבד שרשימה זו כוללת את אותם לקוחות שמסרו את פרטיהם לעוסק מרצונם במהלך התקשרות בעסקה או במשא ומתן להתקשרות, ולא הודיעו על רצונם שלא להיכלל ברשימה לאחר שניתנה להם הזדמנות לעשות כן. שימור הקשר בין העוסק לבין ציבור לקוחותיו הוא עניין לגיטימי וראוי, המקדם יחסי מסחר תקינים, כאשר ניתן להניח כי לפחות חלק מהלקוחות מעוניינים בקבלת פרסומות מעסקים אצלם רכשו או התעניינו ברכישה בעבר. הסעיף כולל 4 תנאים מצטברים לתחולת החריג.

המחלוקת בערעור נוגעת לפרשנות שניים מארבעת התנאים: תנאי ההודעה - ללקוח נמסרה הודעה כי בכוונת העוסק לכלול אותו ברשימת התפוצה שלו; ותנאי הדמיון - דבר הפרסום אשר נשלח מתייחס למוצר או שירות דומה לזה שלגביו נמסרו פרטי הלקוח. המחלוקת בין הצדדים ביחס לתנאי ההודעה נוגעת לשאלה מתי צריכה להימסר ההודעה בדבר כוונת העוסק לעשות שימוש בפרטים שמוסר הלקוח לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו. עמדת המערערים היא שההודעה צריכה להימסר קודם למועד בו נמסרים הפרטים (ולמצער, בטרם הסתיים הליך ההתקשרות), בעוד שעמדת המשיבה היא שההודעה יכולה להימסר גם בעיתוי מאוחר יותר, ובלבד שתימסר קודם למשלוח דברי הפרסום. עמדת המשיבה בעניין זה תואמת הן את לשון החוק והן את תכליתו, ולפיכך מן הראוי להעדיפה. אין הצדקה לקרוא לתוך סעיף 30א(ג) לחוק דרישה שאינה כתובה בו, לפיה על ההודעה בדבר הכוונה לעשות שימוש בפרטי הלקוח תימסר לו עובר למסירת הפרטים.

לגבי תנאי הדמיון, הסעיף מגביל את העוסק בכך שיוכל להשתמש ברשימת התפוצה רק ביחס ל"דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות האמורים בפסקה (1)". לשיטת המערערים יש לפרש תנאי זה כך שהוא מתייחס אך לשירותים מאותו הסוג שנרכשו על ידי הלקוח הספציפי, במקרה שלפנינו – שירותי טלפוניה סלולרית. לעומתם סבורה המשיבה כי אימוץ פרשנות זו תביא לצמצום סעיף 30א(ג) רק להודעות על מוצרים או שירותים זהים, בניגוד ללשון החוק הנוקטת דרישת דמיון בלבד.

אין מקום לקבל את הפרשנות המצמצמת של המערערים. גישה דווקנית מסוג זה תקשה עד מאד לעשות שימוש בחריג, שכן היא תחייב כל עוסק לפצל את רשימות הלקוחות בהתאם לסוג המוצר שרכש הלקוח בעבר. ספק אם פרשנות כזו תואמת את תכלית הסעיף מבחינת ציבור הלקוחות, שכן לקוח שרכש מעוסק מוצר מסוים (למשל, ביגוד) עשוי להתעניין גם במוצרים אחרים של אותו עוסק (למשל, נעליים או תיקים). פרשנות שכזו גם אינה תואמת את לשון התנאי, המסתפקת בדרישת דמיון, ואינה מציבה דרישה כי ידובר במוצרים זהים. הערעור נדחה.