בש"א 11646/08 א 1636/08 The Football Association Premier League Ltd נ' פלוני ואח'

(החלטה, מחוזי תל-אביב, השופטת מיכל אגמון-גונן): אתר livefooty מעביר בשידור חי באינטרנט אירועי ספורט ובכללם את משחקי הכדורגל של ליגת הכדורגל המקצוענית האנגלית, היא המבקשת. הליגה פנתה לבית המשפט בבקשה לגלות את זהותו של בעל האתר או מפעיל האתר כדי שתוכל לתבוע ממנו את הפסקת העברת המשחקים. נפסק –
  • הסוגיה המרכזית שמעוררת בקשה זו היא סוגית האיזון בין זכויות יוצרים מזה וזכויות משתמשים מזה. בין זכויות יוצרים לנחלת הכלל. סוגיות אלו רחבות בתחולתן ונוגעות לכל מי שעושה שימוש במדיה דיגיטלית וברשת האינטרנט, לרבות שימוש בטלפונים סלולריים, מכשירים לאחסון קבצי מוסיקה ופעילויות יומיומיות אחרות.
  • המהפכה הדיגיטלית ורשת האינטרנט שינו את חיינו. קל יותר להגיע ליצירות, קל יותר להפיץ יצירות, קל יותר להשתתף בשיח הציבורי. שינוי זה מחייב איזונים חדשים שייקחו בחשבון את זכויות הציבור בצריכת תרבות והשתתפות בשיח התרבותי, הכולל צפייה במשחקי כדורגל, כך שזכויות היוצרים לא ישללו יתרונות אלו של העידן החדש.
  • יש להסדיר בחקיקה את הנושא של אחריות לפעילות ברשת בכללותו ולו לעניין הליכי הודעה והסרה, מתי יש לקיים דיון בבית המשפט, האם ניתן להתייצב, כמו המשיב בענייננו, באמצעות ב"כ בשלב הראשוני, לאיזה בית משפט נתונה הסמכות לדון בעניין ושאלות נוספות.
  • בהעדר חקיקה על בית המשפט בשקלו מתן צו כאמור להתחשב בנסיבות העניין, התנהגות הצדדים, הנזק היחסי שייגרם לצדדים, מאזן הנוחות וכיו"ב.
  • ניהול דיון מהותי ועקרוני הנוגע להגנה על זכויות יוצרים ברשת האינטרנט במסגרת התביעה העיקרית (ולא במסגרת בקשה מקדמית לחשיפת זהות גולש), ירוקן מתוכן את הדיון בשאלת זכותו של אדם לפעול אנונימית ברשת. כן תרוקן מתוכן השאלה העקרונית והיא מהו סף ההוכחה הנדרש כדי להורות על חשיפת זהותו של מי שנטען כנגדו כי ביצע עוולה ברשת.
  • בזכויות יוצרים, הפרה צפויה של יצירה שטרם באה לעולם כמוה כמעט כסתירה פנימית, כיצד יתכנו זכויות יוצרים ביצירה שטרם באה לעולם? שונה הדבר למשל, מטענה בדבר הפרה צפויה של זכות קיימת.
  • זהות אנונימית היא חלק מיתרונות הרשת. יש רבים המעוניינים להגן על פרטיותם ופועלים ברשת בזהות אנונימית, או אף זהות וירטואלית שונה. כל עוד הם פועלים כדין, יש להכיר ולאפשר זכות זו.
  • נראה כי על פי המבחנים המקובלים, לבית משפט בישראל תהיה סמכות לדון בהפרת זכויות יוצרים ברשת כאשר הפעילות או התכנים מכוונים ומיועדים לישראל (מעבר לאפשרות הצפייה של גולשים מישראל, כמו כל גולש אחר בעולם). בנוסף, יש לשקול אם ישראל הינה הפורום הנאות בהתחשב במקום מושבם של הצדדים והעדים.
  • במקרה זה מדובר באתר הכתוב באנגלית ואין בו כל סממן ממנו ניתן ללמוד כי הוא מיועד במיוחד לגולשים מישראל. לא ברור גם היכן מצויים הצדדים והעדים שיצטרכו להופיע ועל כן לא ברור אם בית משפט בישראל הוא הפורום הנאות. עם זאת, נראה כי ניתן להסתפק בעובדה שיש גולשים מאותה מדינה ובמקרה שלנו, השרת מצוי, או היה מצוי, בישראל.
  • הבעיה הקשה יותר נוגעת לאפשרויות האכיפה. כיום לאור חשש מפגיעה בפרטיות, משתמשים רבים גולשים או פועלים ברשת באמצעות תוכנות "אנונימיות", שאכן מצמצמות את הפגיעה בפרטיות אך גם מקשות על החשיפה. לאור זאת, ספק אם יש מקום לקנות סמכות, שבשלב מאוחר יותר לא ניתן יהיה לאוכפה.
  • חשיפת שמו של מי שטוענים כנגדו כי ביצע עוולה של הפרת דיני הקניין הרוחני, רק בשל העלאת טענה של בעל הזכות לביצוע עוולה, תרוקן הזכות לפרטיות, לאנונימיות או לזהות וירטואלית, מכל תוכן.
  • במסגרת השאלה האם יש מקום לחשוף את זהות המשיב 1, יש לשקול את זכויות המשתמשים ובמקרה זה זכות הציבור לצפות במשחקי ספורט.
  • חשיפה והטלת אחריות על שחקנים ברשת עלולים לפגוע ביתרונותיה הרבים של הרשת. הדבר אינו מוגבל כלל ועיקר לנושא של חופש הביטוי.
  • "האפקט המצנן" המרתיע משימוש והעלאת תכנים ברשת האינטרנט קיים לא רק לגבי תוכן העלול להוות לשון הרע, אלא גם לגבי יצירה או תוכן העלולים להוות הפרת זכויות יוצרים. לאור האפקט המצנן יש לקבוע נטל גבוה על המבקש חשיפת זהות. על מי שטוען להפרת זכות יוצרים לעמוד בשני תנאים. הראשון, להציג ראיות לכאורה להפרה שיביאו, ברמת הסתברות גבוהה להוכחת ההפרה. שנית, כי ההפרות הנטענות יהיו הפרות חמורות במיוחד.
  • מיליוני אנשים, ככל הנראה מפרים, מבלי משים, בכל יום, זכויות יוצרים. אין מקום לחשוף את זהותם במקרים אלו, אלא רק כאשר מדובר בהפרות בוטות וחמורות.
  • בית המשפט אינו קובע כי רק במקרים בהם יש ראיות לכאורה לעבירה פלילית ניתן יהיה לחשוף זהות במקרה של ביצוע עוולות ברשת, אולם ככלל, ניתן יהיה אולם, כיוון שיתכנו, אולי, עוולות בנסיבות חמורות אחרות ביהמ"ש אינו מגביל זאת. עם זאת, בדרך כלל שימוש שאינו מסחרי, לא יענה על נסיבות מחמירות.
  • אם מי שמבקשים חשיפת זהותו אינו מתייצב (ולו באמצעות ב"כ) והמבקש יעמוד בשני התנאים האמורים, יורה בית המשפט על חשיפת זהות המשיב. אם, לעומת זאת, המשיב מתייצב וטוען לזכותו להמשיך להציג באינטרנט את האתר או התוכן שנטען שמהווה עוולה, אז יבחן בית המשפט את הראיות והטענות של המשיב. אם המשיב הציג ראיות וטענות ממשיות, הסותרות את טענות המבקש, או מבססות את זכותו להשאיר את האתר או התוכן ברשת, אז לא יורה בית המשפט על חשיפת זהותו.
  • הן המבקשת, הן היועץ המשפטי לממשלה (שהגיש עמדתו בתיק) והן המשיב 1 תומכים בעמדה שלפיה קיימות זכויות יוצרים בצילום אירועי ספורט וכי החוק החדש לא שינה את האיזון שנקבע בפרשת Tele Event בעניין זה.
  • העמדה לרשות הציבור באינטרנט מחייבת כי מי שרוצה לצפות ביצירה יוכל לעשות כן במקום ובזמן שיבחר. במקרה דנן ניתן לצפות במשחקים רק כאשר הם מועברים בשידור חי, כך, שמימד הזמן אינו מתקיים.
  • נראה כי המחוקק בחר במכוון שלא לקבוע זכות כללית של העברה לציבור שאינה תלוית טכנולוגיה. המחוקק בחר, לדעתי משיקולים של שמירה על נחלת הכלל, שלא להרחיב יתר על המידה את הזכויות העומדות למי שמחזיק בזכויות יוצרים. המחוקק אמנם הוסיף זכות שלא הייתה קיימת קודם לכן, זכות העמדה לרשות הציבור, אולם, בחר לייחד זכות זו למצבים, בעיקר לרשת האינטרנט, בהם יכול אדם לגשת לתוכן בשעה ובמקום המיועדים לו.
  • המחוקק בחר לתחום את השידור במבחנים טכנולוגיים של העברה קווית או אלחוטית, כאשר נושא המחשוב והאינטרנט עמדו לנגד עיניו. על פני הדברים העברת נתונים בטכניקת Streaming באמצעות תוכנות לשיתוף קבצים אינו מהווה שידור, ועל כן האתר אינו מפר את זכויות היוצרים של המבקשת.
  • שימוש הוגן הוא זכות בעלת חשיבות מכרעת למשטר דמוקרטי. כדי לאזן באופן ראוי בין זכויות היוצרים לזכויות המשתמשים, לזכויות היוצרים ונחלת  הכלל יש לראות בזכויות המשתמשים זכויות, ובשימוש ההוגן זכות. זכויות המשתמשים מתנגשות לעיתים עם זכות היוצרים. על כן ההכרה בזכות להשתתף בחיי התרבות, וליהנות מתוצרי הקידמה, כזכות חוקתית שתממומש במסגרת השימוש ההוגן, תביא לאיזון ראוי בין זכויות היוצרים לזכויות המשתמשים.
  • כאשר מפרשים את הסעיף ועורכים את האיזון בין זכויות יוצרים לזכויות משתמשים, יש לקחת בחשבון את העובדה שכמעט כל אחד בחיי היום יום יושפע מאיזון זה, ולדאוג שכל אותם אנשים לא יפגעו מפרשנות צרה מידי של זכויות המשתמשים, ובמרכזן הזכות לשימוש הוגן. יש להזהר לא להפוך אומה שלמה למפרה.
  • אופי ומטרת השימוש תומכים בכך שמדובר בשימוש הוגן: האתר אינו מאפשר צפייה בפרסומות ואינו גובה כל תשלום בעבור הכניסה לאתר או הצפייה במשחקי הספורט השונים; זכות המשתמשים כוללת את הזכות להשתתף בחיי התרבות. חיי התרבות כוללים צפייה במשחקי ספורט מקומיים ובינלאומיים; הצפייה בשידורי ספורט, ובעיקר טורנירים  לאומיים או בינלאומיים חשובים  הופכת המוני אנשים המשתייכים לרבדים חברתיים שונים, לקהילה אחת. מדינה שלמה ולעיתים העולם כולו צופים באותו שידור עצמו. ייתכן כי דווקא העידן הדיגיטלי בעולם הקפיטליסטי מחייב אותנו לחזור לפסיקה שלפני כמאתיים שנה, ולאפשר הנגשה של שידורים למעוטי יכולת באמצעות רשת האינטרנט.
  • אופי היצירה: צילום אירועי חדשות וספורט, מצויים בשוליים של דיני זכויות יוצרים, שכן עיקר העניין של הציבור הוא במידע ולא בזויות הצילום.
  • היקף השימוש מבחינת האיכות והכמות. המבחן השלישי לענין שימוש הוגן נוטה לכיוון המשיב: אין מחלוקת כי האתר אותו מפעיל המשיב 1 מעביר את משחקי הכדורגל בזמן אמת במלואם. אולם את ההעתקה יש לבחון לא רק מבחינה כמותית. יש להוסיף ולבחון האם היקף ההעתקה נדרש לצורך השימוש. מי שאין ידו משגת, או אינו מעונין בספורט מספיק בכדי לשלם, ויצפה במשחקים באינטרנט, הוא אינו צופה פוטנציאלי שהיה משלם עבור צפייה בטלוויזיה. מכל מקום הערך החברתי של הנגשת משחקי הספורט לציבור גובר, מבלי שהוכחה פגיעה משמעותית במבקשת.
  • השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה. יש לפרש מבחן זה בצמצום, ולא להחילו מקום שמתקיימים המבחנים האחרים לשימוש הוגן, אלא אם אותו שימוש פוגע באופן ישיר, מרכזי ומהותי בערך השוק של היצירה. בחינה של האפקט המצטבר של השימושים ההוגנים פוגעת בזכות המשתמשים לעשות שימוש הוגן ביצירה. אם השימוש הוא שימוש הוגן, אין להטיל סייג נוסף, של השפעה מצטברת.
הבקשה לחשיפת הזהות נדחתה והמבקשת חויבה לשלם למשיב 50,000 ₪ הוצאות משפט.