שבועות אחדים לאחר שפורסם הטקסט פנה עו"ד יוהאן דרוגלוויר אל עשרה הספקים בשמה של "אגודת א. דקר" והודיעם כי מרשתו היא בעלת הזכויות ביצירות. עו"ד דרוגלוויר לא היה ולא נברא. גם לא האגודה שבשמה פנה. שניהם חלק מהבדיקה הסמויה שערכה "סיביות של חופש". את מכתבו שיגר העו"ד הלא-קיים מחשבון דואר אלקטרוני חופשי ב"הוטמייל". חשבון כמותו יכול כל אדם לפתוח בלא צורך להוכיח את זהותו. התוצאה? שבעה מבין עשרה הספקים מחקו את "היצירה המפרה" השוכנת במחשביהם. אחד מהם הזדרז במיוחד וסילק אותה כעבור שלוש שעות בלבד מקבלת המייל הראשון. במקרה אחר השיב ספק שאי-אפשר להסתמך על חשבון לא מזוהה ב"הוטמייל" ובמקרה שני הספק לא התייחס כלל לאף אחת מהפניות. רק ספק אחד שיגר לעו"ד שלא היה מכתב המסביר לו שהוא, כמשפטן, צריך היה לדעת שזכויות היוצרים פקעו מזמן...
הדין האירופאי קובע שספק, אשר קיבל פניה בדבר חומר מפר כלשהו המוחזק בשרתיו (יהא זה חומר המפר זכויות יוצרים או מוציא לשון הרע) צריך לפעול במהירות (Expeditiously במקור) כדי להסיר את החומר. אם נהג כך, לא ישא באחריות לעוולה שבוצעה באמצעות מחשביו. הדין האמריקאי שונה. הוא דן בהפרת זכויות יוצרים בלבד (שכן ביחס לפרסום לשון הרע ניתנה לספקים חסינות גמורה ומוחלטת לפרסומים שמקורם בצדדים שלישיים). החוק הפדראלי קובע שספק שקיבל פניה צריך ראשית דבר להסיר את החומר נשוא הפניה. אז עליו לפנות אל מי שהציב את החומר המפר-כביכול ולהודיעו על כך. אם מי שהציב את החומר על השרת הודיעו כי החומר אינו מפר זכויות יוצרים וכי הוא מסכים להתדיין על כך בערכאה המוסמכת, יהיה על הספק לחזור ולפרסם את המידע בשרתיו. נקיטת הליכים כאמור מקנה לספק עצמו חסינות מפני תביעה על הפרת זכות יוצרים. הנוהל ידוע בשמו המשפטי "הודעה והסרה" (Notice & Takedown).
יציבות ובטחון יחסי
הסדר דומה מבקש משרד המשפטים לעגן בישראל, והדברים הועלו על הכתב בדו"ח הוועדה לבדיקת בעיות משפטיות הכרוכות במסחר אלקטרוני. הוועדה ערה לחשש שספקי שירותי האינטרנט יפעלו בפועל כצנזורים, משום שייתכן שמחבר החומר שלכאורה פוגע לא יגיב כלל להודעה על הסרת החומר והחומר לא יוחזר לרשת גם במקרים בהם היה מוצדק להחזירו. "מנגד", היא קובעת, "להליך זה יתרון ברור של הגברת הוודאות בקרב הספקים והקלה על פעילותם. ספק שירותי אירוח, היודע כי אם יקיים את ההליך הוא יהיה פטור מאחריות לתוכן, יחסוך עלויות ויוכל לתכנן את פעילותו הכלכלית באווירה של יציבות ובטחון יחסי. הכרה בחוק בהליך נותנת לספק ברירה ומאפשרת לו לשקול האם כדאי לו לשאת בעלות המנהלית הכרוכה בהקמת המנגנון שיפעיל את ההליך".
ההסדר שמציעה הוועדה נוטל מהדוגמה האירופאית: הוא אינו מבחין בין הפרה של זכות יוצרים לבין עוולות נזיקיות (כדוגמת לשון הרע ופגיעה בפרטיות). זוהי תולדת העובדה שבניגוד להסדר בדין האמריקאי, אין הוועדה ממליצה לעגן בדין הישראלי חסינות לספקי שירות מפני פרסום תכנים נזיקיים. אבל הוועדה אינה אומרת בדיוק איזה הסדר של "הודעה והסרה" ראוי לאמץ - האם זה האירופאי (שנותן פתחון פה לבעל החומר לפני שהוא נמחק משרתי הספק) או האמריקאי.
הניסיון המעשי נצבר באירופה בכלל ובהולנד בפרט מלמד שברוב המכריע של הפניות לספקים (90%) אין בעיה לאמת את זהותו של בעל הזכויות ולהיווכח בצדקת טענותיו. כך המצב כשפונות חברות תקליטים, חברות תוכנה, אולפני הסרטה וכיו"ב ומבקשות למחוק עותקים פיראטיים של יצירותיהם. ככלות הכל, קל להשתכנע שבעל זכויות היוצרים בתקליטה האחרון של מדונה, לדוגמה, אינו פלוני שטען עותקי mp3 חופשיים שלו לאינטרנט אלא דווקא חברת התקליטים המייצגת אותה. יתרת הפניות מצריכות שיקול דעת מפני שהדברים אינם ברורים על פניהם. גרוע מכך, בתוך 10% הנותרים הללו מסתתרים נסיונות לנצל לרעה את המנגנון הקבוע בחוק ולסלק בתואנות שווא תכנים שאינם נוחים לפונה. האינטרס הציבורי מחייב מנגנון סינון שירתיע את הפונים בחוסר תום-לב וטוענים להפרת זכויות שלא היו. אם לא כן, הזכות לחופש הביטוי נפגעת. מהו המנגנון הנכון? דו"ח הוועדה שותק ואינו מפרט. כדי לגבשו נדרש לימוד נוסף של יתרונות השיטה האירופאית והאמריקאית. אפשר ששילוב של שתיהן יצור את האיזון הרצוי: מצד אחד מתן זכות תגובה למי שהציב את החומר המפר-כביכול קודם להסרתו (כנדרש באירופה), ומצד שני דרישות להוכחה מדוקדקת של הזכות והפרתה מן הפונה (כנדרש בארצות) - הכל, לצד הטלת קנס מרתיע על מי שניסה לסלק חומרים לגיטימיים באצטלא של זכויות שלא היו ולא נבראו.
דילמה לספקים
"הודעה והסרה" הוא רק אחד מהנושאים שדו"ח הוועדה עוסק בהם. הוא מגיע אליו לאחר שהוא בא אל המסקנה שיש ליתן חסינות לשלושה סוגים של ספקי שירותים באינטרנט מפני תביעות שמקורן בתכנים של צדדים שלישיים: ספק שירותי גישה לאינטרנט, ספק שירותי אחסון זמני (Caching - תהליך המיועד לזרז את תעבורת המידע על-ידי איחסון תכנים בקרבת המשתמש) וספק שירותי אירוח (כדוגמת מי שמאחסנים אתרי אינטרנט ושרתי מחשב). בכך הולכת ההמלצה אחר הדין האירופאי. הצרה היא שהיקפה מצומצם וחסר. הניסיון שנצבר בישראל מלמד שעיקר הבעיות נובעות מפעילותם של גולשים המתבטאים באמצעות מערכות טכנולוגיות שהספקים מעמידים לרשותם - לדוגמה, בקבוצות-דיון ('פורומים') או בתגובות שבשולי כתבות ('טוקבקים'). קבוצות דיון ומנגנונים כאלה מצויים בכל אתרי האינטרנט העיקריים בארץ. הם כלי מובהק לביטוי ציבורי, אף שלעתים הם משקפים דיבור עילג ואפילו גסות-רוח. לא ברור כלל אם הוועדה סבורה שיש להגן על הספקים המאפשרים לכלל ביטוי חשוב כזה. בהעדר חסינות, תעמוד בפני הספקים הדילמה הבאה: אם יסננו את המידע המתפרסם סינון מוקדם, כדי לבור את המוץ מהתבן ולהקפיד שאתרי האינטרנט שלהם יתאפיינו בביטוי איכותי ותורם, הם עלולים להיתפס כמי שאישררו את התוכן הפוגע ולפיכך חבים בגין ביטויים של אחרים. מאידך אם לא יסננו את התוכן, תגובות הגולשים ודיוניהם יהיו לעתים משולחי רסן או חסרי ערך - אבל הספקים לא ישאו בחבות משפטית. הוסף לכך את העובדה שאנו מדברים באלפי ואף עשרות אלפי תגובות ביום וברור שבהעדר חסינות יינתן לספקים תמריץ מובהק שלא לסנן תכנים של גולשים סינון מוקדם. תמריץ שלילי כזה יפגע ברמת השיח הציבורי באינטרנט הישראלי.
גם הפטור לשלושה סוגי הספקים שלעיל אינו מוחלט. הוא מותנה בתנאים ההולמים כל סוג ספק שירות אינטרנט, בשל ההבדלים הטכניים באופי השירותים. הוועדה סברה, כי יש לקבוע תנאים דומים לפטור מאחריות בנזיקין ובזכות יוצרים, על מנת להגביר את הוודאות ומשום שנראה כי האיזון בין האינטרסים השונים בכל אחד מן הדינים מובילים לכללים דומים. בהמליצה לאמץ את העקרונות המשותפים למשפט האירופי ולמשפט האמריקאי בסוגיה, מצאה הוועדה שהספקים יזכו לפטור מאחריות אם ימלאו אחר הדרישות הבאות: אי ייזום העברת התוכן, והעברתו לכל דורש; אי ידיעה מראש אודות היות התוכן פוגע בזכויות; אי התערבות בתוכן; אי הפרעה לעדכון התוכן או לבדיקת השימוש בו, תוך שמירה על הכללים המקובלים בתחום פעילות זה.